一、中國(guó)證券市場(chǎng)“第一號(hào)大案”的法律思考
擱置了一年多、被稱為中國(guó)證券市場(chǎng)“第一號(hào)大案”的“中科事件”距離真相大白的日子終于越來(lái)越近――6月11日上午，“中科創(chuàng)業(yè)”股票操縱案在北京開(kāi)庭審理。盡管該案的主腦――呂梁（呂新建）、朱煥良下落不明，但畢竟部分人物都已“到場(chǎng)”――丁福根及上海華亞實(shí)業(yè)有限公司法人代表董沛霖都是和呂梁比較接近的人物。丁被看作是僅次于呂梁和朱煥良的重量級(jí)人物，擔(dān)任呂梁的操盤手，經(jīng)手中科創(chuàng)業(yè)53%的流通盤股票。“中科案”集中展現(xiàn)了中國(guó)證券市場(chǎng)上莊家操縱股價(jià)，牟取暴利，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的全過(guò)程，值得好好地研究。
　　在1998年12月至2001年1月間，中科創(chuàng)業(yè)（原名為康達(dá)爾，000048）莊主呂梁 （呂新建）和朱煥良合謀操縱中科創(chuàng)業(yè)股價(jià)，在全國(guó)20余個(gè)省市120余家營(yíng)業(yè)部，先后開(kāi)設(shè)股東賬戶1500余個(gè)，其間最高持有或控制5600余萬(wàn)股，占流通股的55.36%.中科創(chuàng)業(yè)的莊家將自己認(rèn)為是“臭狗屎”的一只股票，從10多元炒到了80多元，其坐莊系列股票的市值高峰時(shí)多達(dá)100億元。此后，中科創(chuàng)業(yè)莊家發(fā)生內(nèi)訌，自2000年5月16日起，其股價(jià)以49.18元的除權(quán)價(jià)開(kāi)盤后一路下跌，至2000年12月22日跌至33.59元，下跌31.70%，以后再連續(xù)9個(gè)跌停板，引發(fā)中科系列股票如中西藥業(yè)、歲寶熱電、萊鋼股份等紛紛跳水，差點(diǎn)引發(fā)一場(chǎng)股災(zāi)。事后發(fā)現(xiàn)，涉案違規(guī)資金高達(dá)54億元（1）。在迄今已暴露的違法違規(guī)莊家中，中科系巨莊堪稱中國(guó)股市之最，其操縱股票價(jià)格的行為也是最為惡劣的。同時(shí)，“中科案”也是新《刑法》第182條在1999年12月25日由全國(guó)人大常委會(huì)修正后的首次適用，其對(duì)今后的司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義是不言自明的。然而我國(guó)當(dāng)前證券市場(chǎng)的“群莊亂舞”早已不是什么秘密了，為何這么多年來(lái)被繩之以法的只有“中科創(chuàng)業(yè)”這一家呢？在慶幸的同時(shí)我們是否也要看到對(duì)于刑法第182條的理解和適用還有進(jìn)一步深化的必要呢？
　　二、操縱證券、期貨價(jià)格罪的概念及其構(gòu)成特征
經(jīng)修正后的我國(guó)新刑法第182條規(guī)定：“有下列情形之下，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：①單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格的；②與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；③以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；④以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的。”針對(duì)單位實(shí)施操縱證券交易價(jià)格的行為較為嚴(yán)重的情況，刑法該條第二款還專門規(guī)定：“單位犯操縱證券、期貨交易價(jià)格罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。” 根據(jù)刑法這一規(guī)定，筆者認(rèn)為，所謂操縱證券、期貨交易價(jià)格罪，是指違反證券、期貨管理法規(guī)，為獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，操縱證券、期貨交易價(jià)格，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪的構(gòu)成特征如下：
　　1、關(guān)于操縱證券、期貨價(jià)格罪的犯罪客體，一般通說(shuō)認(rèn)為是國(guó)家對(duì)證券期貨市場(chǎng)的正常管理制度和廣大投資者的合法利益。（2）時(shí)下，刑法理論上對(duì)于操縱證券、期貨交易價(jià)格罪所侵犯的客體問(wèn)題有諸多不同意見(jiàn)。有人認(rèn)為，本罪所侵犯的客體是簡(jiǎn)單客體，即證券、期貨市場(chǎng)的正常管理秩序。（3）有人認(rèn)為，本罪侵犯的客體是簡(jiǎn)單客體，即證券、期貨業(yè)中的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。（4）也有人認(rèn)為，本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即既侵犯了證券、期貨市場(chǎng)的正常運(yùn)行秩序，又侵犯了相關(guān)投資者的合法權(quán)益。（5）還有人認(rèn)為，本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即既侵犯國(guó)家證券、期貨管理制度，又侵犯投資者的合法權(quán)益。（6）據(jù)呂梁的操盤手丁福根交代在股價(jià)拉升和出貨的過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)基本上都轉(zhuǎn)嫁給了中小散戶了，而之所以中小散戶的利益得不到救濟(jì)與這種犯罪客體的單一論是有關(guān)系的。所以筆者認(rèn)為在中國(guó)當(dāng)前的證券市場(chǎng)上還是應(yīng)該堅(jiān)持復(fù)雜客體說(shuō)，不能因?yàn)橥顿Y者的利益難以具體認(rèn)定就把它排除在犯罪侵犯的客體之外，這也不利于對(duì)廣大投資者合法利益的法律保護(hù)。
　　2、本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人通過(guò)各種手段，實(shí)施操縱證券期貨價(jià)格，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)刑法第182條的規(guī)定，操縱證券期貨價(jià)格的行為有四種具體的表現(xiàn)形式：
　　（1）、單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格的行為。在“中科案”中，呂梁和朱煥良合謀非法融資數(shù)十億元，并利用違規(guī)全國(guó)20余個(gè)省市120余家營(yíng)業(yè)部開(kāi)立的1500多個(gè)股東帳戶，低位吸納并鎖定籌碼，然后瘋狂地拉升，在這支股票的基本面沒(méi)有任何變化的情況下，將股價(jià)從10多元炒到84元，其犯罪行為極其猖獗。
　　（2）、與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的行為。從“中科案”的法庭審理中可以看出，在呂梁的接盤和吸籌階段，有大約1300萬(wàn)股的“中科創(chuàng)業(yè)”股票是完全從盤面上與朱煥良同時(shí)下單對(duì)敲成交的。
　　（3）以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的行為。據(jù)呂梁的另一操盤手龐博交代，在1999年8月至2001年1月間，在呂梁完成了對(duì)“中科創(chuàng)業(yè)”的接盤和吸籌后，為了在盤整期維持較高的股價(jià)和成交量，進(jìn)行了大量的對(duì)敲（即進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣）。行為人通過(guò)這種虛假買賣，目的就是要達(dá)到提高或降低證券、期貨價(jià)格以及造成虛假的證券、期貨交易量的目的，從而操縱證券、期貨價(jià)格。
　　（4）以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的行為。這主要是指除上述三種列舉情況以外的操縱行為。由于證券、期貨市場(chǎng)上的情況千變?nèi)f化，因而有關(guān)操縱行為是很難窮盡的，這一條可以理解涵括了除上述三種情況以外的，有著同樣性質(zhì)和危害的操縱行為。
　　另外，本罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才構(gòu)成犯罪，至于何為“情節(jié)嚴(yán)重”，司法實(shí)踐中應(yīng)注意考察；操縱行為是否造成了證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量劇烈波動(dòng)的危害后果；行為人是否已經(jīng)獲取較大的不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)移了較大程度的風(fēng)險(xiǎn)等內(nèi)容。如在本案中，“中科創(chuàng)業(yè)”的股價(jià)在短期內(nèi)從10元猛竄至84元，在暴跌后又是連續(xù)9個(gè)跌停板，其操縱股價(jià)的行為就可以認(rèn)定是“情節(jié)嚴(yán)重”。
　　3、操縱證券、期貨價(jià)格罪的犯罪主體為一般主體，單位和自然人都可以成為犯罪的主體。實(shí)際上，構(gòu)成本罪的一般是擁有很強(qiáng)的資金實(shí)力的人，他們熟悉證券、期貨業(yè)操作規(guī)則，且具備采取不法手段交易獲利的有利條件，并且大多數(shù)是專業(yè)證券、期貨投資者或與證券、期貨交易活動(dòng)有密切關(guān)系的人員，如本案的被告丁福根和龐博在加入?yún)瘟旱墓�司之前，均在金鵬期貨公司擔(dān)任投資顧問(wèn)。而構(gòu)成本罪的單位則一般是證券發(fā)行人、上市公司、證券及期貨公司等單位。
　　4、操縱證券、期貨價(jià)格罪的主觀方面只可能由故意構(gòu)成。行為人在犯罪中的目的無(wú)非是兩個(gè)方面：獲取不正當(dāng)?shù)睦�益或者是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。在更早些時(shí)候的“億安科技案”中，四個(gè)莊家聯(lián)手拉抬股價(jià)，從中獲利4.49億元，其財(cái)富非法聚集的過(guò)程就是風(fēng)險(xiǎn)向中小散戶轉(zhuǎn)嫁的過(guò)程。另外，我們也要注意到本罪雖然是目的犯，但是其目的的實(shí)現(xiàn)與否并不影響本罪的構(gòu)成，也就是說(shuō)即使行為人通過(guò)操縱行為并沒(méi)有達(dá)到獲取非法利益和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的目的也不影響本罪的構(gòu)成，其目的的實(shí)現(xiàn)與否只是作為量刑的一個(gè)考慮因素。
　　三、證券市場(chǎng)上操縱行為失控的原因及對(duì)策分析
如果我們客觀冷靜地回顧中國(guó)股市這十幾年的發(fā)展過(guò)程，不規(guī)范的地方很多，所謂的莊家任意操縱就是其中的一個(gè)典型。中國(guó)股市的發(fā)展史，特別是二級(jí)市場(chǎng)的運(yùn)作史，簡(jiǎn)直就是一部莊家的史詩(shī)。多年來(lái)，業(yè)內(nèi)在光天化日之下研討做莊的技巧，在大庭廣眾之下傳授坐莊的經(jīng)驗(yàn)；股評(píng)人士把推薦莊家“黑馬”作為自己最大的賣點(diǎn)，股民以獲得道聽(tīng)途說(shuō)的莊家行蹤為滿足……所有這一切，全都是公開(kāi)的，股民的血汗錢縱使被莊家吸得一干二凈，既毫無(wú)怨言，也無(wú)從追究。這些明目張膽的違法違規(guī)現(xiàn)象在我國(guó)的證券市場(chǎng)上屢禁不止當(dāng)然是有各方面的原因的，比如說(shuō)：市場(chǎng)規(guī)模相對(duì)較小易于操縱，大量的國(guó)有股、法人股不能流通，市場(chǎng)缺乏做空機(jī)制，甚至可以說(shuō)我們的在設(shè)立證券市場(chǎng)的出發(fā)點(diǎn)上都有一些問(wèn)題，這些問(wèn)題對(duì)造成操縱行為的失控?zé)o疑是有重要的影響的。但是我們要看到，即使在美國(guó)這樣制度完備的市場(chǎng)上，操縱行為也是時(shí)有發(fā)生的，問(wèn)題的關(guān)鍵在于：在違法違規(guī)事件發(fā)生后如何做到“違法必究”。目前管理層對(duì)一些重大案件的查處，總是見(jiàn)事遲，行動(dòng)慢，使一些肆無(wú)忌憚的違法違規(guī)莊家?guī)谉o(wú)后顧之憂。這在2000年表現(xiàn)最為突出，中科創(chuàng)業(yè)的坐莊行為正是在這一年達(dá)到登峰造極的地步。莊家對(duì)億安科技股票價(jià)格的操縱，也是在這一年達(dá)到高潮。2000年，億安科技作為一只高價(jià)莊股風(fēng)頭出盡，與1998年9月的5.5元相比，股價(jià)翻了近14倍。早在2000年初就有人呼吁：既然億安科技股價(jià)已經(jīng)遠(yuǎn)離市場(chǎng)認(rèn)同的成長(zhǎng)性，其股價(jià)大幅上揚(yáng)非常缺乏基礎(chǔ)，而莊家是在玩幾乎沒(méi)有成本（唯一的成本就是印花稅和交易傭金）的對(duì)敲，是不是應(yīng)該由某個(gè)部門出面查一查呢？但當(dāng)時(shí)管理層沒(méi)有向市場(chǎng)公開(kāi)作出要調(diào)查此事的姿態(tài)。由于這種縱容的做法使得億安科技的莊家更加如虎添翼，將億安科技最終炒到126元。
　　在2000年，當(dāng)人們提出要對(duì)“對(duì)倒”、“倒倉(cāng)”這類坐莊行為進(jìn)行查處時(shí)，有人卻說(shuō)，這是“市場(chǎng)發(fā)育過(guò)程中的問(wèn)題”，“不是問(wèn)題的問(wèn)題”，是“特定市場(chǎng)文化”。對(duì)億安科技股價(jià)操縱案的查處，一年之后才放了一個(gè)馬后炮，才放出調(diào)查的風(fēng)聲來(lái)。證監(jiān)會(huì)在宣布要對(duì)中科創(chuàng)業(yè)股票操縱案進(jìn)行調(diào)查之后，對(duì)這一事件的關(guān)鍵人物采取的措施極不得力，莊主呂梁仍然毫無(wú)顧忌地以口頭或文字形式向媒體提供他大量做莊的一手資料，行動(dòng)極其自由，可謂是法治社會(huì)里的一大奇觀。
　　縱觀近年來(lái)我國(guó)證券市場(chǎng)的一起又一起違規(guī)事件，凡涉及坐莊、操縱股票價(jià)格的，均以警告、少許罰款了結(jié)，僅有這一次對(duì)中科系莊家的追究是個(gè)例外。一些針對(duì)市場(chǎng)操縱者的罰款，區(qū)區(qū)幾萬(wàn)、十幾萬(wàn)元，對(duì)收入豐厚的他們來(lái)說(shuō)，根本起不到懲戒作用。相對(duì)他的違規(guī)所獲得的收益，則更是不成比例。像億安科技股價(jià)操縱案罰款雖多，但真正執(zhí)行時(shí)卻又大打折扣。違規(guī)所得的好處多多，違規(guī)成本卻如九牛一毛，由于有巨大的利益驅(qū)動(dòng)，這就難免莊家們違規(guī)有恃無(wú)恐了。
　　因此，我認(rèn)為要解決證券市場(chǎng)上操縱行為橫行的問(wèn)題，僅僅依靠證監(jiān)會(huì)的行政處罰手段是不夠的，從中國(guó)證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮，有必要切實(shí)落實(shí)刑法182條對(duì)操縱證券期貨價(jià)格罪的規(guī)定，用刑罰手段來(lái)處理那些橫行無(wú)忌的莊家，因?yàn)榉�律的懸置相�?duì)于法律的缺位而言是對(duì)法治更大的諷刺。
　　另外，我認(rèn)為在由于證監(jiān)會(huì)不主動(dòng)查處有明顯跡象的操縱證券交易價(jià)格行為，已經(jīng)使得眾多投資人的利益受到了非常嚴(yán)重的損害。同時(shí)，由于對(duì)操縱證券交易價(jià)格犯罪的查處證監(jiān)會(huì)具有不可替代的作用，故這種行為的泛濫證監(jiān)會(huì)負(fù)有重大而不可推卸的責(zé)任。鑒于以目前的行政立法力度已經(jīng)不能達(dá)到促進(jìn)證監(jiān)會(huì)很好履行其監(jiān)管操縱證券交易價(jià)格行為的效果，根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際情況，并結(jié)合證監(jiān)會(huì)在內(nèi)幕交易、信息披露違法等方面也存在查處不力的情況，應(yīng)專門設(shè)定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員不調(diào)查證券犯罪嫌疑罪，對(duì)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員違法或嚴(yán)重失職不調(diào)查有明顯線索的包括操縱證券交易價(jià)格罪在內(nèi)的證券犯罪嫌疑的行為規(guī)定為犯罪，以加強(qiáng)對(duì)操縱證券、期貨價(jià)格犯罪行為的查處力度，維護(hù)證券市場(chǎng)的正常秩序及廣大投資者的合法權(quán)益。
　　注釋：
（1） 何曉晴　《誰(shuí)培育了幕后巨莊？有關(guān)人士反思中科創(chuàng)業(yè)案》粵港信息日?qǐng)?bào)　2002年6月16日
（2） 高銘暄《新編中國(guó)刑法學(xué)》北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年，618－619頁(yè)
（3）肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第406頁(yè)
（4）白建軍著：《證券欺詐與對(duì)策》，中國(guó)法制出版社1996年版，第209頁(yè)
（5）陳正云：《論操縱證券交易價(jià)格罪》，載《政法論壇》1998年第5期
（6）劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第766頁(yè)