外資并購安全審查制度塵埃落定 聯席制度明晰

　　郭麗琴

　　經過一個多月的意見征求，四個多月的暫行實施，中國商務部于8月26日在網站上正式掛出《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》，共十二條。該規定于9月1日正式取代暫行規定，正式實施。

　　至此，在3月初出臺的暫行規定中，明確細化了此前模糊的界定，及企業所應提交的材料及程序。

　　值得注意的是，第九條規定，對于外國投資者并購境內企業，應從交易的實質內容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質規避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。

　　這意味著，類似于“支付寶”及新浪等通過“協議控制”等方式規避國內法律的行為，已經正式納入中國法律監管。

　　“聯席制度”明晰

　　此項規定也是在反壟斷法出臺兩年多后，對于外資并購境內企業的安全審查制度化后第一個正式實施的規定。

　　國務院辦公廳于今年2月，發布了關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知，決定建立外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議制度，具體承擔并購安全審查工作，并明確了并購安全審查的范圍、內容、工作機制和程序。此舉是為引導外國投資者并購境內企業有序發展，維護國家安全。

　　并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品(15.51,0.00,0.00%)、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。

　　隨著外資在中國占有量和影響力的提升，國家安全審查也開始正式列入議事日程，成為外資進入的第三道門檻。

　　商務部研究院跨國公司研究中心主任、研究員何曼青對記者指出，現在，外資以并購的方式進入中國，需經過三道門檻，依次是產業準入政策，即《外商在華投資產業指導目錄》、反壟斷調查，以及國家安全審查。這是一個從靜態逐漸走向動態發展的管理方式。

　　中論律師事務所負責收購并購的程軍律師對記者介紹，在多數開放程度較高的國家，都有安全審查制度。這其中，就包括美國外國投資委員會(CFIUS)。其網站資料顯示，CFIUS隸屬美國財政部，有來自包括國防部、商務部等16個部門機構的代表。是美國政府內部的一個聯席機構，專門負責審查外國投資對于美國公司及機構的國家安全影響。

　　在中國，這項任務主要由國家發改委和商務部作為牽頭部門，傳統上，國家發改委和商務部分別負責外資立項審批，以及企業審批。

　　知情人士向《第一財經日報》記者透露，經過幾個月的協調，目前國家已設立一個專門的辦公室，商務部主要負責日常事務處理，而發改委及相關的包括財政部、稅務總局、海關、質檢等十幾個部門，也會根據項目不同，隨機地介入，共同處理審批。

　　“協議控制”納入監管范圍

　　就在暫行辦法實施的五個多月時間里，阿里巴巴的馬云面臨了人生中最大的道德和商業的決斷，“協議控制”，這種通過規避國家法律，帶來的原始法律風險也開始浮出水面。

　　值得注意的是，此次外資安全審查，首次提出“從交易的實質內容和實際影響”來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍。

　　并具體指出，外國投資者不得以任何方式實質規避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。

　　這似乎也意味著，在國家安全審查的范圍內，對于規避的做法是嚴厲監管，不可例外的。

　　此外，雖然對于業內呼吁的細化審查范圍，以及一個更為具體的行業清單還未有明晰的規定，但是通知明確，外國投資者并購境內企業，國務院有關部門、全國性行業協會、同業企業及上下游企業認為需要進行并購安全審查的，可向商務部提出進行并購安全審查的建議。

　　同時，在向商務部提出并購安全審查正式申請前，申請人可就其并購境內企業的程序性問題向商務部提出商談申請，提前溝通有關情況。

　　擁有國內外收購并購事務咨詢經驗的北京市競天公誠律師事務所戴冠春律師對記者指出，目前當務之急是再細化審查范圍，需要一個更為具體的行業清單。此外，需要一個更彈性的機制，設置強制審查行業，以及可以選擇自我審查的行業。