馮萌　楊晨光
　　　　　�。◤偷┐髮W管理學院會計系 200433　上海匯業律師事務所　200032）
　　
　　
　　【摘要】在我國證券市場上著名的鄭州百文股份有限公司（簡稱"鄭百文"）重組案例中，引入了"明示反對、默示同意"、"上市公司原有股東過戶50％股票"、"若反對則按固定價格回購股票"等一系列市場"首創"。由于對這些內容仍缺乏明確的法律框架對其進行涵蓋和解釋，除了引起了現實訴訟之外，在理論界也引發了巨大的爭議。2005年4月，相關法院針對股權回購的一審二審判決結果更是引發了新的爭議。筆者認為，由于案例發生所處的復雜的制度背景，孤立的討論重組過程中的一些具體操作流程（如股票過戶）缺乏理論和實踐意義。在本文中，筆者試圖將"鄭百文"重組案例中的爭議按照一定標準劃分層次，并以此為框架中對相關理論問題進行分析。本文的主要目的不在于評述"鄭百文"重組案例具體的對錯得失，而在于通過對本案例的系統剖析，分離出并分析關鍵的理論問題，為我國下一步的具體沖突解決機制設計提供參考。
　　
　　【關鍵詞】 "鄭百文"案例 理論問題 分離 思考
　　
　　一、問題的提出："鄭百文"重組案例及其引發的利益沖突
　　1."鄭百文"重組案例的誘因--虛假上市與虛假陳述的后果
　　從"鄭百文"的發展歷史來看，該公司面臨財務危機并進入重組狀態，與公司管理層長期以來（包括上市之前與上市之后）通過編制虛假財務報告，欺騙監管層和中小投資者有著密切的聯系。2001年9月中國證監會查明："鄭百文"上市之后采取虛提返利、費用掛帳、無依據沖減成本及費用、費用跨期入賬等手段，3年累計虛增利潤14，390萬元，兼有股本金不實、上市公告書重大遺漏、年報信息披露有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等問題。作為中介機構的原鄭州會計師事務所簽字注冊會計師違反有關法律法規，為"鄭百文公司"出具了嚴重失實的審計報告。
　　證監會根據有關證券法規，對公司及公司董事長等人做出了行政處罰；同時對為該公司出具審計報告的注冊會計師進行了相應的行政處罰（備注1）。對涉嫌犯罪的主要責任人員，依法移送公安機關追究其刑事責任。但對于公司本身以及其股東可能的權益被侵害，則由于缺乏民事賠償機制，而付之闕如。
　　
　　2."鄭百文"重組的主要過程--法院判決的推進
　　由于"鄭百文"重組所涉及的內容非常復雜，整個重組過程可謂"曠日持久"，下表（表1）按照時間先后順序簡要說明了"鄭百文"發展以及重組的整個過程。在整個重組過程中，法院判決成為克服最主要重組法律障礙，推動重組進行直至完成的最主要力量。同時，作為利益沖突的集中體現，也出現了幾次主要的法律訴訟（表中用黑體標出）。
　　
　　表1："鄭百文"發展及重組大事表
　　時間 發生的重大事項
　　1996年4月 經中國證監會批準，成為河南省首家商業股票上市公司。
　　1999年和2000年 公司年報顯示1998年和1999年兩年巨額虧損（股票被ST處理）。
　　1999年12月 建設銀行將ST"鄭百文"所欠19億元債務轉移至信達資產管理公司。
　　2000年開始 公司經營基本處于停滯狀態。
　　2000年3月3日 信達資產管理公司提出"鄭百文"破產的申請，但該申請未被法院受理，"鄭百文"拒絕破產，尋求重組。
　　2000年11月30日 ST"鄭百文"公告：信達資產管理公司已與公司簽署重組有關協議，山東三聯集團愿意有條件入主。
　　2001年1月18日 三聯提出重組方案，"鄭百文"各方簽署相關協議（一攬子協議）。
　　2001年2月12日 發布關于三聯集團擬置入資產數額及持續經營能力的澄清公告。
　　2001年2月22日 ST"鄭百文"召開第一次臨時股東大會，大會通過《關于資產、債務重組方案的議案》等相關議案，標志著重組"鄭百文"進入了實際操作階段。
　　2001年3月27日 公司公告暫停上市，上交所為投資者提供股票"特別轉讓"服務，公司股票簡稱前加"PT"標志。同日公告稱公司已經完成了股東是否參加本次重組所涉及的股份變動的選擇工作，并且經過了公證。除54名股東外，其余股東均視為參加重組。并且向上海證券中央登記結算公司提出辦理過戶請示。同時就重組方案涉及的股份回購注銷和要約收購豁免，公司和三聯集團向中國證監會提出申請。
　　2001年4月23日 公司收到上海證券中央登記結算公司的復函，稱因無相關法律政策的支持，登記公司拒絕了"鄭百文"董事會代為辦理公司股票集體過戶的要求。
　　2001年9月 中國證監會查明："鄭百文"上市后采取虛提返利、費用掛帳、無依據沖減成本及費用、費用跨期入賬等手段，3年累計虛增利潤14，390萬元，兼有股本金不實、上市公告書重大遺漏、年報信息披露有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等問題。
　　2001年10月9日 中國證監會行政處罰"鄭百文"。
　　2001年10月12日 財政部批復同意母公司百文集團將其所持有的50％國有股零價格轉讓給三聯集團。
　　2001年10月24日 鄭州市市區農村信用合作社聯合社等8名股東以股權轉讓侵權糾紛為由起訴公司，公司董事會收到鄭州市中級人民法院的應訴通知書。
　　2001年10月29日 "鄭百文"董事會發布關于重組過程中股份過戶涉及訴訟的公告。
　　2001年11月8日 公司董事會收到確認公司股東大會決議有效的鄭州中院的民事判決書【（2001）鄭經初字417號】，為董事會辦理股份變動手續掃清了法律障礙。
　　2001年11月30日 鄭州百文集團與三聯簽訂《關于資產交接協議書》。
　　2001年12月3日 中國證券登記結算有限公司上海分公司發布了相關公告：根據鄭州市中院協助執行的要求，將按照"鄭百文"2001年第一次臨時股東大會做出的相關決議的規定辦理股份過戶手續，將"鄭百文"相關股東持有的股份的50％過戶到山東三聯公司名義下。
　　2001年12月24日 公司發布關于資產、債務重組實施情況的公告重要提示。
　　2001年12月31日 中國證券登記結算有限公司上海分公司將鄭州百文集團所持國家股中的50％轉入"專用賬戶"，其他股份的過戶手續也在進行中。
　　2002年2月4日 "鄭百文"召開2002年年度第一次臨時股東大會，"鄭百文"董事會全部辭職，三聯的張繼升等4人進駐董事會。張當選為董事長，標志著山東三聯成功入主"鄭百文"。
　　2002年4月9日 "鄭百文"向上交所申請報告，申請將公司暫停上市寬限期延長9個月。4月30日申請獲得批準。寬限期自2002年4月29日其計算。
　　2002年6月25日 中國證券登記結算有限公司上海分公司完成了對"鄭百文"流通股的過戶手續。同時，中國證監會統一附條件豁免三聯因持有鄭白文股份超過其已發行股份的30％而應履行的要約收購義務。之后各方進行了一系列的實質性的資產債權重組活動（詳見正文）。
　　2003年7月18日 "鄭百文"公司股票在上交所復牌，恢復上市。
　　2003年8月27日 經過上交所核準，公司股票簡稱由原來的"鄭百文"變更為"三聯商社"，股票代碼"600898"不變。
　　2004年6月12日 鄭州市金水區人民法院于對投資者起訴"鄭百文"回購其股票一案做出一審判決，判決被告（三聯公司與中國證券登記公司）返還6名投資者已被回購股份的50%。
　　2005年4月13日 鄭州中院進行終審判決，撤銷了金水法院一審做出的"三聯公司與中國證券登記公司返還李香鈴等6名股東已被公司回購股份的50%"的判決。同時駁回李香玲等6人的訴訟請求。"鄭百文"重組案例告一段落。
　　（資料來源：申銀萬國收購兼并總部，《一場重組"持久戰"--三聯艱難"借殼""鄭百文"》，《銀行家》，2004年；以及相關公司、證監會、上交所公告）
　　
　　3.關鍵的重組條款--重組后的利益重置
　　從客觀上講，"鄭百文"重組條款決定了重組前后各個相關主體的利益分配格局的變化，無疑成為各方利益爭奪的焦點。根據相關公司公告（主要是《資產、債務重組議案》），重組的關鍵條款包括：
　　1)三聯以3億元的價格取得信達資產管理公司對"鄭百文"的14.47億債權；
　　2)三聯向信達購買上述債權后將全部豁免"鄭百文"對它的債務；在三聯豁免債權的同時，"鄭百文"全體股東，包括非流通股和流通股股東需將所持"鄭百文"股份的50％過戶給三聯；
　　3)不同意參加重組將自己所持股份中的50％過戶給三聯的"鄭百文"股東，將由公司按"公平價值"將其持有所持股份全部回購；流通股每股1.84元，非流通股每股0.18元。
　　此外，還包括三聯為"鄭百文"部分債務提供擔保等重組內容（備注2） 。
　　
　　4.利益沖突的集中體現--幾次主要訴訟及其判決：
　　1)重組過程中的訴訟（本文以下稱為"重組程序中訴訟"）：
　　市區聯社等８位原告均是"鄭百文"的股東，其起訴的原因是："鄭百文"沒有及時履行股東大會決議，股份變動手續的擱淺，使公司的資產、債務重組工作停滯不前，"鄭百文"股票長期停牌，損害了他們的利益。而"鄭百文"認為，他們和８位原告之間并沒有實質性的糾紛，他們都愿意盡快完成股票轉讓，但由于他們意志以外的原因，兩項決議沒有得到履行，決議不履行，重組就無法進行。而根據有關規定，如果"鄭百文"在今年年底之前不能實現盈利，將會被摘牌，因此上述8位股東只好要求法院確認股東大會中的"默示同意原則"和股票轉讓決議合法有效，以推動重組的進行。
　　2)重組完成之后的關于股票過戶的訴訟（本文以下稱為"重組后訴訟"）：
　　2004年6月12日，鄭州市金水區人民法院于對李香鈴等6名股東起訴"鄭百文"回購其股票一案做出一審判決，判決返還6名投資者已被回購股份的50%。在此之后，2005年4月13日，鄭州中院進行終審判決，撤銷了上述判決，同時駁回李香玲等6人的訴訟請求。法院認為：三聯及登記公司將流通股股東所持公司流通股的50%過戶給三聯集團公司，是執行法院判決行為，符合法律規定。
　　
　　二、對"鄭百文"重組案例中關鍵理論問題的層次劃分
　　從"鄭百文"重組過程中一次的關鍵的法院判決，以及從重組之后的另一組法院判決及其對立的判決結果不難看出，這次重組本身已經進入了現有法律規范的模糊領域甚至空白領域，所引發的各種爭議則反映了參與重組各方的利益沖突以及市場各界之間存在的理解差異。筆者認為，根據這些爭議所具有的不同性質，能夠將其劃分為以下三個層次：
　　第一層次--公司基礎契約安排層次。"鄭百文"重組案例所引發爭議源于對股權性質理解的巨大差異，即體現為在重組過程中，一部分股東的意旨（通過股東大會表決）能否決定全體公司股東如何進行股權處置（過戶50％或者被公司回購），以及這樣的安排是否與一般接受的股權性質存在基礎性的矛盾。這樣的理解差異不僅體現在對現有相關制度的解讀上，同時也體現在對"什么是理想的公司股權契約安排"問題的不同看法。對這個基礎性問題的討論結果將成為以下兩個層次討論的基礎。
　　第二層次--股東大會決議以及公司章程效力層次�，F有具體爭論當中很大一部分是集中于這兩個問題，筆者認為，從整個公司契約制度安排來看，這兩個問題是上述第一層次問題的引申。即從公司制度安排邏輯來看，股東大會或者公司章程都是為了貫徹公司基本契約安排的具體操作手段，因此，對這些問題的回答應主要基于對上述第一層次問題的分析結果，孤立的討論這兩個問題則缺乏必要的邏輯前提（備注3） 。
　　第三層次--具體重組條款安排層次。在"鄭百文"案例中包括：關于"明示反對、默示同意"的設定；過戶比例的設定；關于選擇權的設定；回購價格的設定等等。同理，這些具體條款的合理性基礎在于第一和第二層次的討論，同時必須注意這些條款又在很大程度上決定了重組的"公平性"。對這個問題，后文還將進行討論。
　　與此同時，現實的理論爭議不僅僅針對"鄭百文"重組個案，而且拓展至該重組案例的示范效應（備注4）。這里存在兩類主要觀點：第一類可以具體為"鄭百文"式的重組方式能否有效的保護各方的利益，特別是中小股東的權益的擔憂（對重組結果公平性的考慮）；第二類可以具體為對我國相關法律能否保持必要的威嚴性的擔憂（備注5）（對法律長期穩定性的考慮）。這顯示出對"鄭百文"案例爭議討論的價值判斷基礎存在于兩個方面：一方面是對案例參與者之間沖突解決公平性的考察（不妨稱為"重組內部經濟性"）；另一方面是對案例外部示范效應的經濟后果的考察（不妨稱為"重組外部經濟性"），而對具體重組結果的考察實際上需要兼顧上述兩方面經濟性。這個關系可歸納為下圖（圖1）。
　　圖1：重組影響層次分析（圖略）
　　
　　此外需要明確一點：由于重組本身不屬于公司正常的經營活動，同時會對公司未來發展以及公司各利益相關者產生重大影響。因此在討論重組時，需要重點明確重組的初始狀態，具體包括進入重組時公司本身的情況以及各個主要重組參與主體所處的狀態（備注6） 。
　　
　　三、對公司股權性質以及股東大會、公司章程法律效力的探討：
　　如前文所述，"鄭百文"案例所引發爭議的最根本原因在于該重組條款涉及一部分股東通過表決機制處置全體股東所擁有股權的行為，其所涉及的內容實際上可以歸結為與股權性質相關的一系列最基礎公司契約問題，并在此基礎上引出了對股東大會以及公司章程法律效力的討論。
　　1.對股權性質基礎理論的探討--基于"自益權"和"公益權"的分析
　　事實上，對于股權性質我國法律界也存在著多種觀點，總的來說還沒有形成很強的共識。主要可以歸納為：股權是物權（備注7） 、股權是債權（備注8） 、股權是社員權（備注9） 、也有學者認為股權應該獨立成為一種新型的司法權力（備注10） 。限于篇幅和主題，本文不擬對對這些法律學說一一進行探討（備注11） 。此外，對于股權性質，我國學者對現有《公司法》、《證券法》也存在多種理解和看法。
　　針對"鄭百文"重組案例，本文試圖借鑒股權性質理論中的對股權"自益權"和"公益權"的劃分（備注12） 進行討論，"自益權"是專為該股東自身的利益而行使的權利，如股息和紅利的分配請求權、剩余價值分配請求權、新股認購權等；而"公益權"是為股東的利益并兼為公司的利益而行使的權利，如表決權、請求召集股東會的權利、請求判決股東會決議無效的權利、賬簿查閱請求權等。從法理上講，"自益權"比"公益權"更具有私權的性質，可以認為對 "自益權" 行使的一般限制比較少，而"公益權"的行使則需要具備某些條件，比如派生訴訟的條件等。
　　結合"鄭百文"案例，前文所述的"重組程序訴訟"可以看作市區聯社等８位原告針對股權中的"公益權"受到侵害提起的訴訟（因為僅從訴由來看，這里不僅僅涉及其自身利益，同時也涉及公司及其他股東的利益）。與之相對應，后來發生的"重組后訴訟"則更多能夠看作李香玲等6人針對股權中的"自益權"受到侵害而提起的訴訟（訴由主要是"未經本人同意，公司強行回購的其所持有的股票"）。相關法院對最終判決的主要支持依據也在于"征百文"重組條款更加符合維護"公益權"的要求，即認為在通過重組"挽救""鄭百文"使其免于破產的同時，能夠維護大部分原有股東的利益 （備注13）。
　　然而，當股權中的"公益權"與"自益權"發生沖突時，應該首先考慮哪一類權力，或者在何種情況下應該優先考慮哪一類權力，我國相關法律法規框架還沒有給出明確的限定（備注14） 。但是經過簡單的分析不難看出，充分保障股東的"自益權"是維持公司正常運作、維持投資者信心的根本。然而，如果缺乏對"公益權"的保護，在某些特殊情況下可能會導致一部分股東的"敲竹杠"行為（備注15） 。從李香玲等股東的訴由來看，李香玲購入"鄭百文"股票時公司已被PT處理 （備注16）（即不能認為其受到公司財務舞弊的直接影響），卻以"自益權"為由明示反對接受重組條件，并在"鄭百文"復牌之后立即提起訴訟，要求返還上述被回購股票。從這一點不難看出，對"自益權"的過度保護，公司和全體股東可能需要付出高昂的成本。筆者認為，從公司屬于資合實體的一般性質出發，"自益權"行使的邊界應是不對于"公益權"以及公司本身利益造成實質上的障礙，如重組不能因為"自益權"的存在而使整個重組程序的運行過程中斷，從而使公司進入破產的通道（備注17） 。在這一點上，不論是對于控制股東還是中小股東，都是適用的，其基礎是彼此都互有誠信義務 （備注18），即任何一方不能因為"自益權"的行使而超越"公益權"的邊界。在"鄭百文"重組案件中，如果中小股東認為其權利受到侵犯（事實上，是否侵犯本身則得視具體事實和法院認定為準），由此權利的張揚使整個重組難以進行，那么這是某種程度的權利濫用或越界，最終結果既不符合整個公司的利益，也不利于其自身利益的最終實現，因為公司只能在資不抵債中依法破產，所有股東的剩余索取權為零。
　　
　　2.對股權性質另一種視角--在特殊處境下股權性質具有特殊性
　　由于股權性質和對應公司法人本身的運作緊密聯系，在討論股權性質時還需要充分考慮公司法人所處的狀態，即在特殊的公司運作情況下，股權可能表現出特殊的性質。不妨以股東與債權人的關系為例：在某些特定的情況下，如公司陷入困境甚至出現資不抵債，因而面臨清算命運時，股東的剩余索取權也相應降為零。由于債權人享有優先受償權，實際上處于剩余索取權人的地位，他們會積極尋求保全公司的價值。在此情況下，將決定公司前途和命運的投票權配置給股東將產生巨大的道德風險和代理成本（備注19） ，相反，將公司的表決權配置給債權人（債權人會議獲得決策權），則具有合理性（備注20） 。
　　同理，公司面臨重組時同樣處于非常特殊的情況（"鄭百文"重組時經營已經全面停滯），股權性質是否仍然應該同于公司正常運作時的情況，則需要進一步的考慮。這里必須指出：破產相關制度安排相對成熟，而重組（特別是"鄭百文"這樣復雜的重組）則還非常罕見（我國已有《破產法》但未見《公司重組法》或類似法律即為例證），其中一個原因可能在于破產時股東往往比較容易理解自身所受的損失，而對重組過程中的利益重新安排則往往顯得難以接受。因此，如果認為在特殊的重組環境下重新設定股權性質存在合理性，那么"鄭百文"案例中的一些具體重組條款可能也隨之具有一定的合理性。當然，這樣的解釋同樣可能存在一系列操作障礙，即難以判斷應以什么標準定義公司處于特殊狀態，以及難以規定在特殊狀態下各方行動應該受到何種約束等等。但從長期來看，加強這個方面的立法可能也是發展的必然。
　　
　　3.對股權性質認識的實現方式--股東大會及公司章程
　　根據一般的公司法原理，股東大會是股份有限公司的權力機關，它由全體股東組成，在一般情況下，股東大會可以就董事、監事的選任，章程變更及公司合并、分立、解散等法律規定的主要事項，做出公司內部最高的意思決定（備注21）。股東在股東大會上通常以資本多數決的原則對議決事項通過贊成或否定的方式來決定其意思 。由于股東大會的性質所決定，股東大會的決議對于保證公司的利益向著股東利益的正方向發展，保證公司營利目標的實現具有與公司利益上一致性。如前所述，在公司進行重組的前提下，股東大會以及公司章程的相關內容的合理性在更大程度上取決于前述股權性質討論的結果。即如果對"鄭百文"式的重組方式從股權基礎上得到了認同，那么股東大會或者公司章程作為一種實現方式，也沒有太多爭論的必要。即使在得到進一步規范之后，可能也是由股東大會的形式轉變為其他決議形式，本質上并沒有發生變化。當然，如果股東大會決議存在瑕疵，應該存在一定的事后救濟途徑，比如決議的撤銷、變更、無效和不存在之訴、股東的衍生訴訟、反對股東的股份收買請求權制度。
　　從公司章程來看，它是公司內部組織與行為的規則，對公司成員和事務具有普遍的約束力，其實質是私法性規范，所以在不違反強行法、公序良俗的其前提下，其在法律上的效力是成立的。甚至可以說，章程可以視為公司股東、董事、及公司高層管理人員之間訂立的合同。 （備注22）對于公司章程而言，創始股東擬訂公司章程之后，經創立大會以資本多數決通過，這本身是股東意思自治的體現。至于后來購買股票的股東，有權查看公司章程，如果認為不能體現或未充分體現自己意志，可以拒絕購買；如果后來不滿意，也可以以腳投票；所以盡管本身可以不同意，但章程的修改仍可能進行（備注23） 。因此筆者認為，在整個"鄭百文"的重組過程中，關于后來修改公司章程的整個程序同樣適用。需要強調的一點是，無論股東大會的決議目的如何，從重組的公平和效率出發，都需要盡最大可能實現各個利益相關主體的意思充分表達（備注24） 。
　　
　　四、對具體重組條款的探討--基于"公平"和"效率"的討論
　　基于前文的論述，相對于股權性質和股東大會等基礎性問題，一系列具體重組條款雖然引起巨大市場反響，卻實質上處于操作性的層面。這里包含兩層意思：首先是孤立的討論這些條款缺乏必要的理論和現實意義；其次是在一定前提下，這些具體條款能夠體現重組本身的公平性和效率性。
　　1.關于"默示同意，明示反對"重組條款的討論
　　在"鄭百文"案例中，股東同意放棄50％的股份的方案就意味著反對由公司回收其股份的方案，相應地，同意由公司回收其股份的方案就意味著反對放棄 50％的股份的方案。所謂"明示反對、默示同意"的表述是站在放棄 50％的股權的方案的角度而言的，如果站在由公司回收其股份的方案來看，與此相對應的表述卻是"明示同意、默示反對"。后一種表述并不一定會比前一種表述在法律上面臨更少的詰難，其法律的意義也未見得有很大的區別。問題的癥結應該在于，是否同意的意思均需明示?或者是否反對的意思均需明示?首先，在"二選一"的情形下，這樣做是多此一舉的，因為非此即彼、非彼即此，只要設定一種意思表示的方式即可通過邏輯推理獲知全部的信息。比如當一群人面對A、B兩者之間的取舍時，只需規定同意 A的舉手或反對A的舉手，即可輕易地獲知他們當中每個人的選擇，在這種情形下，兩次舉手是沒有意義的；其次，兩次舉手的做法會導致無法確定那些從不舉手的人的意思，進而使得重組方案可能因為一個股東的意思不明確而無法操作；再次，在面對人數眾多的股東時，要求每個股東明示其意思幾乎是不現實的，而且也是不經濟的，推定方法的引入不可避免（備注25） 。
　　而且從司法實踐上考慮，"鄭百文"重組中的"默示同意"原則，并非直接處分股東所持有的股份，而是在特定條件下提供給股東的有限制性的選擇方法；也就是說，這是一種程序性的安排，并非實體上的處分。在堅持前述的重組底線（對于股東而言）為大于股東剩余索取權為零的任何方案均不違反這一實質正義的情況下，提供選擇性權利給中小股東是合乎法律正義的，因此"應認定"鄭百文"的重組方案中默示同意的意思表示方式有效"（備注26） 。如果說整個重組方案對中小股東有什么不正義的話，應該不是默示同意原則的不正義，而是之后在運行重組程序比如回購價格時可能出現的執行的不公平，但重組執行的可能不公平不能否定程序設計的本身的正義。
　　
　　2.關于股東 "二選一"選擇的討論（備注27） 。
　　在"鄭百文"重組過程中。某些股東可能不愿接受其中的任何一種安排，但這是一種意愿性的選擇，并不一定具有法律上的意義。因為股東雖然有權反對股東會決議，但由于受股東會決議的約束，這種反對的意思如果沒有外化為對股東會決議的效力的有法律意義的挑戰行為。那么，這些股東的反對意思是無法阻斷股東會決議的效力的。因此，股東是無法跳出"二選一"的框架去尋找第三條道路。也就是說，在這種情況下，股東的意思空間就是"二選一"，而且是"二者只居其一"，因為這兩種選擇不僅是排中的，而且是互相排斥。
　　 "鄭百文"重組案例中的"兩者必選其一"條款，實際上是不考慮某些股東的第三種要求（如按購入價回購所持有的股票）。然而從可操作性的角度，如果在重組條款中開這樣的一個口子（如在重組條款中加入"不同意上述兩種方案的股東可以與董事會單獨討論"），那么非常明顯不可能存在一個全體股東都認同的價格均衡，而重組本身不可能進行下去。僅就這一點甚至可以認為對絕對公平的追求即代表著效率的絕對失去。當然如后文將要述及的，選擇形式的合理性不能替代具體條款的公平性。
　　
　　3."過戶比例，回購價格"--對交易公平性的衡量
　　假設"鄭百文"重組案例符合上述各個層次的分析的檢驗，接下來則可以進入具體交易價格的衡量。重組過程實質上是參與各方從自身利益出發進行討價還價的過程，因此，從制度建設的角度出發，則應該保證重組交易的公平。這里的公平的主要含義應該是各方能夠充分進行意思表達，并且在利益受到侵害時能夠獲得法律保護。
　　針對"鄭百文"案例，一種觀點認為原有股東過戶50％股票而沒有獲得對價，因此屬于無償過戶，從而侵害了投資者的利益。筆者認為這種觀點是站不住腳的。由于過戶股票是作為重組進行的必要條件提出，因此該條款的完整的解讀應該是：針對每一位股東主體，以放棄一定比例（50％）的股權為代價，換取另一部分股權（剩余50％）對應公司的財務狀況發生變化的事實（備注28） 。因此從每位參與重組的股東的自身財富總的變化來看，不存在"無償過戶"的情況。另外一種觀點是由于"鄭百文"恢復上市之后的股價沒有完全彌補原有股東的損失，因此重組交易是不公平的。筆者認為這種觀點也存在著較大的瑕疵，理由是，如前文所述，"鄭百文"的股票價值損失自虛假上市就已經開始，上市之后的巨額虧損加上虛假陳述更是使得股票進一步貶值，如果說股票價值損失完全是由于重組價格不公所產生，明顯缺乏依據。
　　然而，沒有無償過戶并不等價于實現的公平交易，因為過戶比例以及回購價格本身屬于重組交易中可以進行調整的變量，下文中會進一步闡述這個問題。
　　
　　五、基于上述分析的重組沖突解決設想
　　1.對重組過程中效率的保證
　　由于股東權益的實體性的權利難以界定，比如截止在什么時間點界定價格，是否界定的同時兌現還是之后一段時間予以兌現等，均具有極大的不確定性，更重要的是，因為由股東形成的公司財產一直處于動態的變化中，它不是也不可能是一個常量。因此，從結果予以界定，雖然具有理論上的價值；但具體到操作層面上，則可能很難以得到實現，或者是實現的成本極其昂貴，因為得考慮所有的因素以及讓所有參與方都認同的成本是足以讓人望而生畏的。所以，在一般意義上，從過程，或者說程序性權利方面予以界定可能更容易達成某種共識。
　　從根本意義上說，該程序性權利即為訴權。司法救濟是公民權利受到侵害而尋求保護的最后一道屏障。公民只要認為其權利受到侵害，就可以向法院提起訴訟。而對于侵權案件，也不需要主體間的平等關系，至于其有無實體權利，須進入訴訟程序之后才能認定。依據公司法，有限公司由股東投資組建，公司股東享有所有者的資產收益、重大決策等權利。公司兼并、或重組乃公司重大事項，涉及公司股東的根本利益，股東當然有訴權。股東認為兼并侵害其權益而起訴，法院應當受理并進行實體審查（備注29） 。所以，就目前而言，不在于重組中是否確實存在侵權，而在于如果侵權一旦成立，是否可以得到最終的司法救濟。因此，問題的關鍵點是我們應該在重組中或整個公司法中應該有訴訟權始終在所有的公司行為中有可能啟動，從而使股東的利益得到保障。但對于重組本身，則應該是推進重組以力求效率的最優化，這樣才會使財富最大程度的創造，也使可能的股東利益受損可以得到法律的充分保障。就"鄭百文"重組而言，重組程序一旦依法確立，或是在確立過程中，在堅持保證不違反中小股東剩余索取權為零的底線和其對重組程序的有效參與的前提下，推進整個重組的過程應該是以效率最大化為原則的。因為公司作為財富創造的實體，在財富形成的環節，以效率為先是經濟學的一般法則。這并不影響將來在財富分配環節尤其是二次分配環節中以公平為原則的訴求。
　　
　　2.重組交易的基本原則--等價交換原則
　　重組的過程即為各個利益主體相互討價還價的過程，為了實現交易的公平性，則需要引入基本 "等價交換原則"，而法律保護的一般目標也在于實現這個原則。從"鄭百文"重組方案看，山東三聯付出了兩筆資產，一是給信達的現金3億元； 二是注入"鄭百文"的作價2.5億元的三聯商社。這些事實本身雖然并不復雜， 然而在"三聯的重組成本有多大"這個問題上，人們卻難以達成一致意見。三聯稱其重組成本為8億元， 而在主流媒體上發表意見的專業分析人士卻給予嚴厲反駁，稱其成本不超過4.5億元，也有認為是3億元，有的甚至宣稱零成本（備注30） 。
　　對"鄭百文"案例中是否遵循的公平交易的原則，很多學者都給出了自己的答案，但是通過比較不難發現，這些結果之間存在非常大的差異。經過歸納，筆者認為這些差異的產生主要基于兩類原因：1）對資產負債的價值評估方法存在較大差異，如學者采用了的方法包括：依據賬面金額的方法、根據估計未來現金流貼現的方法、收益乘以市盈率法等等；2）對各個利益相關主體原持有成本的不同理解，如對流通股股東的持有成本包括重組前成本、重組中平均成本等等。從這里可以看出，在重組的過程當中，通過單方面取得一個大家都能接受的"公平交易價格"幾乎是不可能的，從重組過程的特殊性出發，所謂公平交易價格應該是各方在充分表達意思的前提下，通過談判取得各方都能夠接受的價格。當然，這需要談判各方具有相應的討價還價能力以及足夠的專業勝任能力。
　　最后還應該注意到，對"鄭百文"重組的公平性的爭議同時也受到我國其他相關政策背景的影響。假設三聯不采取債務豁免、股份過戶的方式，而是直接進行債轉股（備注31），將其從信達手中取得的14億元左右的債權轉換成2億股。這樣三聯就與"鄭百文"現有的股東平分天下，各占50％的股份。由于債轉股后三聯每股持股成本為7元，高于"鄭百文"流通股股東按照"鄭百文"2000年停牌前6.73元的成本計算的持股成本，因此，三聯與"鄭百文"股東之間50∶50的股份分配，并不明顯存在對現有股東的不公之處 （備注32）。然而，債轉股的性質屬于定向增發股份，而我國長期以來對公司發行股票實行額度管理，這似乎令重組各方對債轉股、特別是債轉流通股的前景不甚樂觀。因此，重組方案采取了要求"鄭百文"股東將一半股份無償過戶給三聯的形式，以避"發行股票"之嫌。然而，這卻引起新的、可能比債轉股麻煩得多的問題，收購程序上的瑕疵姑且不論，"強制過戶"的駭世之舉更是遭到從監管層到市場的廣泛抨擊（備注33） 。
　　
　　3.對重組交易"顯失公平"的法律救濟
　　綜上，筆者認為"鄭百文"重組程序形式上符合資合公司的一般要求，但相關外部制度仍然具有明顯欠缺--即少了對可能發生的"顯失公平"的救濟--如果原有股東在重組過程中確實利益受到侵害（顯失公平），或者中小股東認為其利益受到侵害但實質是沒有受到損害，應該從制度有一個救濟途徑，這樣既可以保證重組整個程序的有效運行，同時又對可能存在的個別不公正予以司法救濟途徑。在這中間，如果是大多數股東都認為估價不合理，有失公正，那么這是評估這一環節的本身缺乏公正性，與整個重組程序無關，可以采取的措施是檢視評估程序這不是本文考慮的重點；但如果是少數甚至是個別股東認為其利益受到損害，那么就該部分股東其可能的不滿要給予一種發泄，對起可能的受損給予司法上的救濟。這樣可以保證避免少數股東"漫天要價"使得重組無法實施（如提出1000元/股的要價--這可能屬于一種主觀上的"趁人之危"），因為這從經濟和效率上不符合包括這一部分不滿股東在內的各市場主體的利益。
　　因此，公司作為一個資合實體，應該做到機制靈活，但是對各個主體保護有力，但是也需要局部的調整比如"顯失公平"的救濟。顯失公平是合同法上的概念，其構成要件一般有三：第一，合同的履行對一方當事人有重大不利或明顯不公平，主要表現在一方要承擔更多的義務而享受極少的權利，或者在經濟利益上要遭受重大損失。而另一方則以較少的代價獲得較大的利益，承擔極少的義務而獲得更多的權利。如果利益的極不均衡違背了民法的等價、公平原則，也違反了當事人的自主自愿，那么就可能構成顯失公平的合同。第二，一方獲得的利益超過了法律所允許的限度。如果標的物價格稍高于市場價格，雙方都同意，不能視為顯失公平。第三，受害的一方是在輕率、缺乏經驗或緊迫的情況下實施的民事行為�？梢婏@失公平的合同對利益受損的一方而言，并不是其完全自愿接受的，由于該合同的訂立過程具有瑕疵，利益受到損害的一方并未充分表達其意志，所以，從這個意義上講，顯失公平的合同也可以說是一方意思表示不真實的合同。當然，此意思表示不真實確與利益受損失的一方的過失有某種聯系。如果把公司看作是一系列的契約的話，公司是有關未來交換過程的當事人之間各種關系的規劃的關系契合體（備注34） ，那么引入合同法中的顯失公平的理論，則是可以考慮的一種制度選擇。在這一制度架構下，如果在重組過程中，某一具體運作比如回購價格對某些中小股東有重大不利或明顯不公正、而大股東從中得到了超過法律所允許的限度、且中小股東在加入公司這個契約是在輕率、缺乏經驗或緊迫的情況下實施（認購公司股份）的，那么就可以顯示公平為理由進行救濟。需要注意的是，認定中小股東是在輕率、缺乏經驗或緊迫的情況下實施認購是比較困難的，因此，如果把該條件置換為是在受公司錯誤、欺騙性的信息披露下認購的，則可能具有一定的操作性價值。這又與《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》有某種程度的耦合。
　　
　　4.對具體重組制度設計的幾點思考
　　基于前面關于重組這一制度的設計本身已經納入了公平和正義的思考，比如保證股東最終的剩余索取權為零的底線。從重組本身來看，重組后公司的主體依然存在，作為重組后公司的股東的權益呈現出正值，至少是有一定的公司經營的期待利益。，因此，在進行具體的重組過程中，重點是考慮重組程序的實際運行過程，而不是重組程序的結果。因為重組程序，也只有一定的重組程序能夠保證的是重組程序各方的積極參與和推進，其重組程序的結果是重組程序各方在重組程序運行中博弈的結果。比如我們設計出一系列的重組程序，比如表決機制、評估機制、救濟機制等，在每一程序的推進過程中，包括中小股東的參與在內的主體對程序可以施加其影響，其典型的是投票和啟動司法救濟途徑對價格的評估有異議的話等。這樣通過現有的制度安排，我們所需要的是，程序各方的積極參與和程序的推進，盡管每一主體在這其間發揮的實際作用各有不同，但在歷經每一程序的中間，每一步程序的推進都將成為不可逆轉的過去，參與各方都必須接受程序的結果，而不是可以任意否定重組程序的結果，當然就中小股東的股票回購價格本身是可以進行司法救濟的，但該重組程序本身是不能因此救濟而予以否定的。因此，從一定意義上說，我們重視的是程序本身得到完整的貫徹，以及程序各方的公平參與。正如季衛東教授所闡述的"程序開始之際，結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。換言之，程序具有操作過去的可能性。然而，隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。而起初的不確定性也逐步被吸收消化。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和翻悔一般都無濟于事。申訴與上訴的程序可以創造新的不確定狀態，但選擇的余地已經大大縮減了。（備注35）"
　　就一般而言，在設計程序時至少應該蘊涵兩種假設：一是考慮在該程序運行下的可能實現的公平和正義；二是程序一旦確定，必須從忠實于程序設計時的初衷的角度保證程序的貫徹。從"鄭百文"重組案件中，設計如何處理"鄭百文"時，必須正視的事實是："鄭百文"到2000年6月30日為止，"鄭百文"的債務總額高達23.46億，其中：對中國信達資產管理公司（信達）一家的逾期債務高達20.99億。在"鄭百文"的資產中，固定資產僅25，000萬元；在它的61，686萬元流動資產中, 風險極大、難以按帳面價值全額變現的應收帳款和存貨兩項就高達52，526萬元。"鄭百文"股票的每股凈資產為-6.81元，股東權益為-134，580萬元，未分配利潤為-182，093萬元（備注36） 。
　　這些數字能夠告訴我們的事實是："鄭百文"已經喪失了清償債務的能力。在此情況下，如果按照破產清算程序繼續推進的話，在按照清算費用、職工安置費用和擔保債權之后、一般債權等順序進行清算之后，股東能夠期待的是負資產。也就是說，實際上股東得到的補償將從理論上為零，公司在清算后也不復存在。因此，在設計該處理"鄭百文"的程序設計中，預設的公平的底線是股東可能最后的剩余索取權為零。當然這并不意味著在具體的程序中可以故意違反關于股東以及股東會議的權利包括程序權利。
　　
　　六、小結
　　"鄭百文"重組過程的復雜性以及引發爭議的廣泛性，在我國證券市場整個發展過程中都是非常罕見的。雖然現實當中該案例已經基本告一段落，而其所暴露出的深刻的理論問題卻值得各方做進一步的思考。如文中所反復強調的，本文的目的不在于對案例的具體內容的是非對錯做出具體的價值判斷，而是在于以對這個案例進行全面梳理為基礎，分離出重要的理論問題，并在一個框架下進行系統性的探討，并得出一些具有更廣泛意義的有關重組沖突解決的結論，為我國相應的重組沖突解決機制設計提供一定的借鑒。當然，得出這樣的結論需要建立在一定的價值判斷基礎之上，對此文中提出了"內部經濟性"和"外部經濟性"兩類判斷標準。本文更多的在討論重組過程的內部經濟性（集中于對"鄭百文"重組參與各方的利益分配），由于外部經濟性存在寬泛的范疇，本文未能進行全面的探討。同時筆者認為，討論外部經濟性需要從討論內部經濟性入手，理由至少包括兩個方面：一、缺乏內部經濟性的重組過程自身即會受到部分重組直接利益相關者的反對，外部經濟性缺乏存在的基礎；二、在考慮外部經濟性之前，需要基于內部經濟性的討論分離出關鍵的理論問題，進而將這些理論問題引申至對重組之外因素的影響，本文的部分研究意義可能即在于此。而對案例的外部經濟性的深入探討可能就是一個基于這個主題的未來研究方向。
　　
　　
　　備注
　　1：參看中國證監會相關處罰公告。
　　2：具體請參看相關重組協議。
　　3：根據一般的邏輯順序，股東大會及其決議等應該是貫徹公司基礎契約的手段，如果在特定條件下對契約基礎進行了調整，那么股東大會形式及其決議效力也應進行相應的調整。因此，對股東大會及其決議等內容的討論需要建立在對公司基礎契約討論的基礎之上。
　　4：筆者認為，在我國證券市場各方面規則還不完善的情況下，對一個重大或者具有較強代表性案例的解決結果客觀上存在著一種"制度示范效應"，因此對具體案例的討論不僅僅應該局限于個案本身。對"鄭百文"案例的諸多關注實際上就是從這一點出發的。
　　5：劉紅宇，《法律管不了"鄭百文"》，《法律顧問》，2002年。
　　6：一般而言，進入重組公司的發展過程都十分復雜，不明確起點無法對重組本身進行客觀的分析。另一方面，由于重組本身屬于非常事項，如果不限定重組起點的前提，對重組進行分析得出的結論可能被錯誤運用。
　　7：王利明: 《國家所有權研究》,中國人民大學出版社1991 年版,第161 - 201 頁
　　8：郭鋒: 《股份制企業所有權問題的探討》,載《中國法學》1988 年第3 期。
　　9：儲育明: 《論產權性質及其對我國企業產權理論的影響》,載《經濟法制》1990 年第2 期。
　　10：王平、《也論股權》，法學評論，2000年第4期。
　　11：從我國法律界對這個股權性質問題的莫衷一是也不難看出"鄭百文"重組所引發討論的前沿性。
　　12：主要討論于股權社員權說，其他股權性質理論中也有涉及，本文借用該劃分討論的主要出發點在于該劃分比較易于對"鄭百文"案例進行討論，不代表筆者贊同特定股權性質理論。
　　13：參看《"股東狀告"鄭百文""的幾個問號》，《城市早報》，2001年11月。
　　14：關于股權性質的基本理論上存在的不一致反映了對股權所包含契約內容刻畫的難度，筆者認為該難度至少反映在兩個方面：1）公司涉及的主體關系復雜；2）公司發展本身存在的動態性。
　　15：特指部分利益相關者利用自身成本低于其他利益相關者對應成本，而要求提高租金的行為，屬于契約理論范疇，不帶貶義。"敲竹杠"行為發生的前提是契約不完備以及資產專用性，包括"偷懶式"和"威脅式"兩類，前者會導致投資不足，而后者即會導致與本文中所描述情況類似的"喋喋不休的討價還價"。詳細請參看張立君，《不完全契約、資產專用性與最優企業所有權安排》，《經濟評論》，2000年第4期。
　　16：李香玲訴訟所針對的股票為2001年2月23日以每股5.98元的價格買入的"鄭百文"1000股流通。當時"鄭百文"重組已經進入實質性階段。參看相關報道。
　　17：這里沒有考慮重組案例的"外部經濟性"，對"外部經濟性"的討論參看后文。
　　18：參見 鄭強：《合同法誠實信用原則研究》，法律出版社2000年版，第14、15頁；徐國棟：《誠實信用原則二題》，載《法學研究》，2002年第4期，第75頁；徐國棟：《民法基本原則解釋--成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2001年增訂版，第3章。
　　19：我國證券市場上著名的猴王股份上市公司轉移資產逃避破產債務案例就是一個典型的例子。
　　20：羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社，2004年，第197-209頁
　　21：在一些情況下存在特殊，如審議關聯方交易時，相關關聯股東需要回避。
　　22：Gower's Principle Of Modern Company Law ,Sixth,by Paull.Davies(Balliol College) D.D. Prentice(Pembrokes,Oxford),London,Sweet &Maxwell,1997,Pp.120-122，轉引自羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社，2004年，第136頁
　　23：轉引自羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社，2004年，第139-140頁
　　24：一類批評"鄭百文"重組的意見所針對的就是該重組過程中并沒有讓絕大多數股東充分的表達其意見。
　　25：江平："默示同意，明示反對"的合法性--"鄭百文""資產、債務重組方案"分析，載于《證券法律評論》（第一輯），2001年。
　　26：賈緯：特定原則下"默示同意"原則的效力，《法律適用》第3期，2002年
　　27：筆者認為原有股東至少還擁有一個選項，即在一段時期內轉讓股票（PT制度下是可以交易的）
　　28：從根本上說，股票的價值是依附于上市公司自身價值而存在的，"鄭百文"重組過程中，之所以絕大多數股東實際參加的重組，筆者認為根本上也是基于這樣的理解。
　　29："法律如何保護股東權益"，載于《法制日報》，2003-07-28
　　30：《張繼升到底冤不冤？我們來替他算筆賬！》，《證券市場周刊》2001年1月8日出版。轉引自劉燕，《等價有償原則的計算--三聯重組"鄭百文"的成本分析》，北大法律信息網。
　　31：根據我國財政部發布的《企業會計準則--債務重組》的規定，債務重組可以采取的形式包括：債權人豁免債務，債權轉股權，或者修改債務合同、延長債務償還時間或減少債務利息等形式。參見劉燕：《會計法》，北京大學出版社，2001年，頁206。
　　32：劉燕，《等價有償原則的計算--三聯重組"鄭百文"的成本分析》，北大法律信息網。
　　33：顧惠忠："法律不支持"鄭百文"重組方案"，《中國證券報》2001年2月7日。
　　34：參見麥克尼爾著：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社，1994版，第4-10頁。
　　35：cf.N.Luhmann，op.cit.，supra note15，S.44 f. 年版,第161 - 201 頁
　　郭鋒：《股份制企業所有權問題的探討》,載《中國法學》1988 年第3 期
　　儲育明：《論產權性質及其對我國企業產權理論的影響》,載《經濟法制》1990 年第2 期
　　王平：《也論股權》，法學評論，2000年第4期
　　鄭強：《合同法誠實信用原則研究》，法律出版社2000年版，第14、15頁
　　徐國棟：《誠實信用原則二題》，載《法學研究》，2002年第4期，第75頁
　　徐國棟：《民法基本原則解釋--成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2001年增訂版，第3章
　　羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社，2004年，第197-209頁
　　江平："默示同意，明示反對"的合法性--"鄭百文""資產、債務重組方案"分析，載于《證券法律評論》（第一輯），2001年
　　賈緯：特定原則下"默示同意"原則的效力，《法律適用》第3期，2002年
　　《張繼升到底冤不冤？我們來替他算筆賬！》，《證券市場周刊》2001年1月8日出版
　　劉燕：《等價有償原則的計算--三聯重組"鄭百文"的成本分析》，北大法律信息網
　　顧惠忠："法律不支持"鄭百文"重組方案"，《中國證券報》2001年2月7日
　　麥克尼爾著：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社，1994版，第4-10頁
　　方流芳："鄭百文""資產、債務重組方案"：法律視角的評述，2001年04月25
　　
　　作者聯系方式：
　　通訊地址：上海市武川路78弄127號樓101室