2010年司法考試刑法講義，司法考試刑法命題考點：法定刑。

　　1、絕對不確定的法定刑

　　絕對不確定的法定刑，是指在條文中不規定刑種與刑度，只籠統規定對某種犯罪應予懲處。如對具體犯罪只規定“依法制裁”、“依法嚴懲”、“依法追究刑事責任”等，至于如何具體處刑，完全由審判機關決定。這種法定刑沒有統一的量刑幅度，實際上沒有提供處刑標準，不利于貫徹罪刑相適應的原則，也不利于法制的統一。設立、承認絕對不確定的法定刑，與法治相抵觸。在實行罪刑法定原則的前提下，不得承認絕對不確定的法定刑；易言之，當刑法只是規定對某種行為依法追究刑事責任，而事實上沒有規定法定刑，也沒有可以援引的法定刑時，對該行為不得以犯罪論處。所以，我國刑法沒有規定這種法定刑。

　　2、絕對確定的法定刑

　　絕對確定的法定刑，是指在條文中只規定單一的刑種與固定的刑度。這種法定刑缺乏靈活性，司法機關沒有自由裁量的余地，難以針對案件的具體情況判處輕重適當的刑罰，不利于貫徹區別對待的政策。 新刑法規定了少量的絕對確定的法定刑。例如，刑法第121條規定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。”應當認為，該條后段規定的是絕對確定的法定刑。但是，一方面，它只是針對劫持航空器罪中“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞”的情形而言，并不是針對該種犯罪的所有情形；另一方面，它不是出于對法官的不信任，而是因為立法者認為對劫持航空器并發生上述結果的犯罪，應當而且只能判處死刑（另參見刑法第383條第1款第2項、第239條）。在這個意義上說，它有別于一般意義上的絕對確定的法定刑。

　　3、相對確定的法定刑

　　相對確定的法定刑，是指在條文中規定一定的刑種與刑度，并明確規定最高刑與最低刑。其特點是立法上有確定的刑種與刑度，司法上有具體裁量的余地。這種法定刑適應我國的實際情況，有利于法制的協調統一；適應懲罰犯罪的需要，有利于貫徹區別對待的政策；適應具體犯罪的不同情況，有利于實踐罪刑相適應的原則；適應犯罪的危害程度的變化，有利于刑法的相對穩定。由于我國刑法分則通常規定的是相對確定的法定刑，有必要對這種法定刑再作具體分類。

　　（1）規定最高限度的法定刑。即分則規范只規定刑罰的最高限度，刑罰的最低限度根據刑法總則的規定確定。例如，刑法第433條第1款前段規定：“戰時造謠惑眾，動搖軍心的，處三年以下有期徒刑。”該款只規定了有期徒刑這一刑種，最高刑期為3年。依據刑法總則第45條的規定，有期徒刑的最低期限為6個月。因此，人民法院應在6個月以上3年以下的幅度內裁量刑罰。依照刑法第99條的規定，“以上”、“以下”包括本數。

　　（2）規定最低限度的法定刑。即分則規范只規定刑罰的最低限度，刑罰的最高限度根據總則規定確定。例如，刑法第295條規定：“傳授犯罪方法……情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。”這里也只規定了有期徒刑這一刑種，最低刑期為5年。依據刑法總則第45條的規定，有期徒刑的最高刑期為15年。所以，人民法院應在5年以上15年以下的幅度內裁定刑期。

　　（3）規定最高限度與最低限度的法定刑。即分則規范同時規定了刑罰的最高刑期與最低刑期，毋需再根據刑法總則的規定確定最高刑期與最低刑期。例如，刑法第118條規定：“破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”顯然，人民法院應在此幅度內決定刑期。

　　以上三種相對確定的法定刑主要是針對有期徒刑而言，因為死刑與無期徒刑沒有刑度問題，拘役、管制以及剝奪政治權利的期限幅度較小，毋需在分則條文中詳細規定，直接根據刑法總則規定的期限進行裁量即可。

　　（4）規定兩種以上主刑或者規定兩種以上主刑并規定附加刑的法定刑。由于規定了兩種以上的主刑，人民法院不僅有刑期的選擇權限，而且有刑種的選擇權限。在其規定的兩種以上的主刑中，對有期徒刑又可分為前述三種情況。例如，刑法第304條規定：“郵政工作人員嚴重不負責任，故意延誤投遞郵件，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”該條規定了兩種主刑，對其中的有期徒刑又規定了最高限度。人民法院在量刑時酌情選擇其中一種主刑；選定一種主刑后，又根據有關規定確定具體刑期。再如，刑法第275條前段規定：“故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。”該條規定了兩種主刑和一種附加刑，人民法院在量刑時可以在這三種刑罰中選擇其一。由于這種法定刑有可供選擇的幾種刑罰，故法理上稱之為選擇法定刑。應當注意的是，許多分則規范雖然規定的刑種相同，但排列順序有異，如有的規定“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，有的規定“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”。應當承認二者的差別：前者意味著人民法院在量刑時應首先考慮10年以上有期徒刑，再依次考慮無期徒刑與死刑；后者意味著人民法院在量刑時應首先考慮死刑，再依次考慮無期徒刑與10年以上有期徒刑。當然，這里的“考慮”還應以案情為依據。

　　4、浮動法定刑

　　浮動法定刑，也稱浮動刑、機動刑，是指法定刑的具體期限或具體數量并非確定，而是根據一定的標準升降不居，處于一種相對不確定的游移狀態。如刑法第227條規定，對犯倒賣車票、船票罪的，并處或單處票證價額1倍以上5倍以下罰金。浮動法定刑具有以下特點：

　　（1）只見之于罰金刑，這顯然是因為罰金刑的數額可以根據刑法規定的某種事實標準予以確定的緣故。

　　（2）只適用于經濟犯罪、財產犯罪，對其他犯罪難以甚至不可能規定浮動法定刑。

　　（3）刑罰（罰金）的具體幅度（數量）要根據案件的一定事實確定。這是浮動法定刑與相對確定法定刑的區別。在刑法規定相對確定的法定刑時，不管案件發生與否，人們可以事先得知刑罰的具體幅度；而刑法規定浮動法定刑時，只有查清了刑法規定的特定事實，才能得知刑罰的具體幅度。所以，浮動法定刑不同于相對確定的法定刑。也必須肯定的是，浮動法定刑與相對確定的法定刑，在既限制司法權力、又允許司法機關根據案件的具體情況進行一定的自由裁量這一實質上，則是相同的。又由于浮動法定刑中的浮動的幅度是相對確定的，在此意義上，也可以認為浮動法定刑屬于相對確定的法定刑。