2010年司法考試刑法講義，司考刑法命題考點(diǎn)：注意規(guī)定與法律擬制。

　　1、注意規(guī)定的概念與特點(diǎn)

　　注意規(guī)定是在刑法已作相關(guān)規(guī)定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規(guī)定。它有兩個(gè)基本特征：

　　其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按相關(guān)規(guī)定處理）。例如，刑法第285條與第286條分別規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；第287條規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”此條即屬注意規(guī)定，一方面它旨在引起司法人員的注意，對(duì)上述利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的各種犯罪，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪的規(guī)定定罪處罰；不能因?yàn)橐?guī)定了兩種計(jì)算機(jī)犯罪，便對(duì)利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪也以計(jì)算棚巳罪論處；另一方面，即使沒有這一規(guī)定，對(duì)上述利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的各種犯罪，也應(yīng)當(dāng)依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。可見，注意規(guī)定并沒有對(duì)相關(guān)規(guī)定做出任何修正與補(bǔ)充。具體而言，刑法第287條的規(guī)定，并沒有對(duì)金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密等罪的構(gòu)成要件增設(shè)特別內(nèi)容或者減少某種要件。

　　其二，注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會(huì)導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)規(guī)定的行為也按相關(guān)規(guī)定論處。換言之，如果注意規(guī)定指出：“對(duì)A行為應(yīng)當(dāng)依甲犯罪論處”，那么，只有當(dāng)A行為完全符合甲罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能將A行為認(rèn)定為甲罪。例如，刑法第163條前兩款規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄罪，第3款規(guī)定，國(guó)家工作人員“有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。”顯然，只有當(dāng)國(guó)家工作人員的行為完全符合刑法第385條所規(guī)定的受賄罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能以受賄罪論處；如果國(guó)家工作人員的行為本身不符合刑法第385條的規(guī)定，便不得認(rèn)定為受賄罪。所以，第163條第3款也是注意規(guī)定，它不會(huì)導(dǎo)致將原本不符合受賄罪要件的行為也認(rèn)定為受賄罪。

　　根據(jù)上述兩個(gè)特征，刑法第183條、第184條、第185條、第198條第4款、第242條第1款、第248條第2款、第272條第2款等均屬注意規(guī)定。

　　2、法律擬制的概念與特點(diǎn)

　　法律擬制（或法定擬制）則不同，其特點(diǎn)是導(dǎo)致將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。“法學(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之。法定擬制的目標(biāo)通常在于：將針對(duì)一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）。”換言之，在法律擬制的場(chǎng)合，盡管立法者明知T2與T1在事實(shí)上并不完全相同，但出于某種目的仍然對(duì)T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個(gè)事例，對(duì)T2適用T1的法律規(guī)定。例如，刑法第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”此即法律擬制。因?yàn)樵摋l規(guī)定的行為（T2）原本并不符合刑法第263條（相關(guān)規(guī)定）的構(gòu)成要件（T1），但第269條對(duì)該行為（T2）賦予與搶劫罪（T1）相同的法律效果；如果沒有第269條的規(guī)定，對(duì)上述行為就不能以搶劫罪論處，而只能對(duì)前一階段的行為分別認(rèn)定為盜竊、詐騙、搶奪罪，對(duì)后一階段的行為視性質(zhì)與情節(jié)認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪，或者僅視為前罪的量刑情節(jié)。再如，刑法第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”攜帶兇器搶奪（T2）與刑法第263條規(guī)定的搶劫罪（T1）在事實(shí)上并不完全相同，或者說(shuō)，攜帶兇器搶奪的行為原本并不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，但立法者將該行為（T2）賦予與搶劫罪（T1）相同的法律效果。如果沒有刑法第267條第2款的法律擬制，對(duì)于單純攜帶兇器搶奪的行為，只能認(rèn)定為搶奪罪，而不能認(rèn)定為搶劫罪。由此可見，法律擬制可謂一種特別規(guī)定。“其特別之處在于：即使某種行為原本不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，但在刑法明文規(guī)定的特殊條件下也必須按相關(guān)規(guī)定論處。

　　3、區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制的意義

　　區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制的基本意義，在于明確該規(guī)定是否修正或補(bǔ)充了相關(guān)規(guī)定或基本規(guī)定，是否導(dǎo)致將不同的行為等同視之。換言之，將某種規(guī)定視為法律擬制還是注意規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致適用條件的不同，因而形成不同的認(rèn)定結(jié)論。例如，刑法第247條前段規(guī)定了刑訊逼供罪與暴力取證罪；后段規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。”

　　如果認(rèn)為本規(guī)定屬于注意規(guī)定，那么，對(duì)刑訊逼供或暴力取證行為，以故意殺人罪定罪處罰的條件是，除了要求該行為致人死亡外，還要求行為入主觀上具有殺人的故意（本書不贊成此觀點(diǎn)）。如果認(rèn)為本規(guī)定屬于法律擬制，那么，只要是刑訊逼供或者暴力取證致人死亡的，不管行為人主觀上有無(wú)殺人故意，都必須認(rèn)定為故意殺人罪；換言之，盡管該行為原本不符合故意殺人罪的成立條件，但法律仍然賦予其故意殺人罪的法律效果。再如，刑法第382條第3款規(guī)定，與國(guó)家工作人員、受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員“勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。倘若認(rèn)為該款屬于法律擬制，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時(shí)，原本并不成立共同犯罪；因此，對(duì)于一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，只要沒有這種擬制規(guī)定，就不得認(rèn)定為共犯（本書不贊成此觀點(diǎn)）；如果說(shuō)該款只是注意規(guī)定，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時(shí)，根據(jù)總則規(guī)定原本構(gòu)成共同犯罪；所以，不管分則條文中有無(wú)這一注意規(guī)定，對(duì)一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，均應(yīng)認(rèn)定為共犯。