2010年司法考試復(fù)習(xí)目前正在緊張進(jìn)行，法律|教育網(wǎng)希望通過(guò)整理司考刑法筆記/講義的方式，能夠幫助廣大考生去粗取精，把握司考刑法命題考點(diǎn)、重點(diǎn)，取得好的成績(jī)。

　　1、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

　　為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　2、正當(dāng)防衛(wèi)的條件（構(gòu)成）

　　（1）起因條件：現(xiàn)實(shí)的不法侵害及其理解

　　①不法侵害的人為性。分析對(duì)物防衛(wèi)問(wèn)題？

　　②不法侵害的廣泛性，不論違法還是犯罪行為均可，但對(duì)合法行為包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為不能防衛(wèi)。

　　③不法侵害的限定性：并非對(duì)任何違法犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只有對(duì)那些具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果時(shí)才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　④不法侵害的現(xiàn)實(shí)性：誤以為存在不法侵害并加以防衛(wèi)的，是假想防衛(wèi)。對(duì)假象防衛(wèi)運(yùn)用事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論解決。

　　（2）主觀條件：正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖防衛(wèi)意圖，就是指防衛(wèi)人意識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行，為保護(hù)本人或者他人的合法權(quán)益而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。注意以下幾種不屬于正當(dāng)防衛(wèi)情況：

　　①偶然防衛(wèi)：行為人并非出于防衛(wèi)意圖而實(shí)施某種違法犯罪行為，但是該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。

　　②防衛(wèi)挑撥：是指行為人故意挑逗對(duì)方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)加害于不法侵害人的情形。

　　③互相斗毆：互相斗毆一般不認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，但是也有例外，如一方停止斗毆或者離開(kāi)斗毆現(xiàn)場(chǎng)，但對(duì)方不依不饒的。

　　（3）防衛(wèi)對(duì)象：不法侵害者防衛(wèi)行為指向的對(duì)象只能不法侵害者本人或者從屬于該人的物，單純的避免物的傷害進(jìn)行的攻擊構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

　　對(duì)于不具有刑事責(zé)任能力的人的侵害行為能否防衛(wèi)？

　　防衛(wèi)第三人的處理原則：出于侵害故意的，構(gòu)成故意犯罪；符合緊急避險(xiǎn)條件的，構(gòu)成緊急避險(xiǎn)；出于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，構(gòu)成過(guò)失犯罪或者意外事件。

　　（4）防衛(wèi)時(shí)間：不法侵害正在進(jìn)行時(shí)（即法益侵害的緊迫性）

　　不法侵害“正在進(jìn)行時(shí)”的認(rèn)定：不法侵害已經(jīng)開(kāi)始但尚未結(jié)束。在財(cái)產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但被當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)并同時(shí)受到追捕的，一直延續(xù)到不法侵害人將其所取得的財(cái)物藏匿至安全場(chǎng)所為止，追捕者可以適用正當(dāng)防衛(wèi)。

　　對(duì)于防衛(wèi)不適時(shí)的處理：

　　預(yù)先安裝防衛(wèi)裝置與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系。關(guān)鍵是看其是否危害公共安全以及是否超過(guò)必要限度。若沒(méi)有危及公共安全也未超過(guò)限度的，應(yīng)認(rèn)定其正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。

　　（5）防衛(wèi)限度：沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度而造成重大損害。

　　3、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任

　　明顯超過(guò)必要限度、且造成重大傷害。

　　第一，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)即不符合限度條件的防衛(wèi)行為；

　　第二，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，同時(shí)又是法定減免事由；

　　第三，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)不是獨(dú)立罪名，根據(jù)其造成的后果與罪過(guò)（一般是出于過(guò)失，也可以是間接故意）確定罪名；

　　4、無(wú)過(guò)當(dāng)之防衛(wèi)（即特殊防衛(wèi)權(quán)問(wèn)題）

　　對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　特殊之處在于：一是起因條件特殊：僅限于嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪；二是不存在限度條件問(wèn)題。