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FIDIC合同的索賠程序的案例分析

 2000年5月,中國水利電力對外公司與毛里求斯公共事業部污水局簽訂了承建毛里求斯揚水干管項目的合同。該項目由世界銀行和毛里求斯政府聯合出資,合同金額477萬美元,工期兩年,監理工程師是英國GIBB公司。該項目采用的是FDIC合同條款。

  按照該項目的合同條款的規定,用于項目施工的進口材料,可以免除關稅,我方認為油料也是進口施工材料,據此向業主申請油料的免稅證明,但毛里求斯財政部卻以柴油等油料可以在當地采購為由拒絕簽發免稅證明。我們對合同條款進行了仔細研究,認為這與合同的規定不相一致,因此我方提出索賠,要求業主補償油料進口的關稅。

  一、索賠通知

  按照FDIC條款53.1條的規定,如果承包商決定根據合同某一個條款要求業主支付額外費用(即向業主提出索賠),承包商應在這個事件最初發生之日起的28天內,通知監理工程師承包商將提出索賠要求,并將該通知抄送業主。

  我方按照上述規定,在2000年9月15日正式致函監理工程師,就油料關稅提出索賠,索賠報告將在隨后遞交,并將該函抄送了業主。

  二、索賠記錄

  按照FDIC條款第53.2的規定,在遞交了索賠通知之后,承包商應將與該索賠事件有關的、必要的事項記錄在案,以作為索賠的依據或證據。而監理工程師在收到索賠通知后,不論業主是否對該項目的索賠承擔責任,都要檢查這些記錄并且可以指示承包商記錄他認為合理而重要的其他事項。

  因此,我方在每月的月初向監理工程師遞交上個月實際采購油料的種類和數量,并將有我方與供貨商雙方簽字的交貨單復印附后,以便作為計算油料關稅金額的依據。監理工程師肯定了我們的做法,要求我們繼續保持記錄并按月上報。

  三、索賠報告

  按照FDIC合同條款53.3的規定,在遞交索賠通知的28天或監理工程師認為合理的期限內,承包商應該將每一項索賠金額的詳細計算過程和所依據的理由遞交給監理工程師并抄送給業主。在索賠事件對承包商的影響沒有終止之前,這個索賠金額應該被認為是一個時段的索賠金額,承包商應該按照監理工程師要求,繼續遞交各個時段的索賠金額以及計算這些金額所依據的理由。承包商應該在索賠事件結束的28天內遞交最終的索賠金額。

  索賠報告的關鍵是索賠所依據的理由。只有在索賠報告中明確說明該項索賠是依據合同條款中的某一條某一款,才能使業主和監理工程師信服。為此,我方項目經理部仔細地研究了合同條款。

  合同條款第二部分特殊條款第73.2條規定:凡用于工程施工的進口材料可以免除關稅;對進口材料所作的定義是:

  (1)當地不能生產的材料;

  (2)當地生產的材料不能滿足技術規范的要求,需要從國外進口;

  (3)當地生產的材料數量有限,不能滿足施工進度要求,需從國外進口。

  我們提出索賠的第一個理由是:油料是該項目施工所必需的,而且,毛里求斯是一個島國,既沒有油田也沒有煉油廠,所需的油料全部是進口的,因此油料應該和該項目其他進口材料如管道、結構鋼材等材料一樣,享受免稅待遇,而毛里求斯財政部將油料作為當地材料是不符合合同條款的。

  其次,我們從其他在毛里求斯的中國公司那里了解到毛里求斯財政部曾為剛剛完工的中國政府貸款項目簽發過柴油免稅證明,這說明有這樣的先例,我們將財政部給這個項目簽發的免稅證明復印件也作為證據附在索賠報告之后。

  對于索賠金額的計算,關鍵在于確定油料的數量和關稅稅率。如前所述,我方將每一個月項目施工實際使用的油料種類和數量清單都已上報監理工程師,這個數量監理工程師是認可的。關稅稅率則是按照毛里求斯政府頒布的關稅稅率計算,這樣加上我方的管理費,計算得出索賠金額。關稅稅率的復印件也作為索賠證據附在索賠報告之后。

  四、工程師的批復意見

  監理工程師在審議了我們的索賠報告后,正式來函說明了他們的意見,并將該函抄送業主。他們認為免稅進口材料必須滿足兩個要求:

  1、材料必須用于該項目的施工;

  2、材料不是當地生產的。

  監理工程師認為油料完全滿足以上兩個條件,因而承包商有權根據合同條款申請免稅進口油料。

  五、業主的批復意見

  業主在審議了我們的索賠報告和工程師的批復意見后,仍然堅持他們的意見,認為油料是當地材料,拒絕支付索賠的油料關稅金額。

  至此,由于與業主不能達成一致意見,這個索賠變成了與業主之間的爭議,也就進入了爭議解決程序。

  六、解決爭議的第一步?請求監理工程師裁決

  FDIC條款中對業主和承包商之間所發生爭議的解決辦法和程序做了明確的規定。FDIC條款第67.1條規定:如果業主和工程師之間發生了與合同或者是合同實施有關的,或者是合同和合同實施之外的爭議,包括對工程師的觀點、指示、決定、簽發的單據證書以及單價的確定引起的爭議,不論這些爭議發生在施工過程中還是工程完工之后,也不論是在放棄或終止合同之前還是之后,首先應該致函監理工程師,并抄送對方,請求監理工程師就此爭議進行裁決。監理工程師應該在收到請求之日起的84天內,將其裁決結果通知業主和承包商。

  FDIC條款第67.1條還規定:如果業主或者承包商不滿意監理工程師的裁決結果,不滿意裁決結果的一方決定將此爭議提請法庭仲裁,那么在收到裁決結果的70天內,不滿意裁決結果的一方應將這個決定書面通知對方并抄送給工程師。還有一種情況是監理工程師沒有在規定的時間內將裁決結果通知業主和承包商,如果業主或者承包商有一方打算將此爭議提請法庭仲裁,那么他應在84天的期限到期之后的70天內,將他的決定通知對方并抄送監理工程師。如果在收到監理工程師的裁決之后的70天內,業主和承包商都沒有通知工程師他們打算就此爭議提請法庭仲裁,那么工程師的裁決就是最終裁決,對業主和承包商都有約束力。

  按照以上合同條款的規定,我方在2001年2月26日致函監理工程師并抄送業主,要求就油料免稅事宜請監理工程師做出裁決。按照合同規定,監理工程師應該將裁決結果在84天內即2001年5月20日之前通知業主和我方。

  2001年5月16日,我方收到了監理工程師的裁決結果。在裁決書中,監理工程師首先聲明裁決是根據合同條款67.1的規定和承包商的要求做出的,并且敘述了索賠的背景和涉及到的合同條款,簡要回顧了在索賠過程中承包商、監理工程師和業主在往來信函中各自所持的觀點。最后工程師得出了以下四點結論:

  1、柴油、潤滑油和其他石油制品不是當地生產的,因此,按照合同條款73.2條的規定,只要是用于該項目施工的油料,在進口時就應該免除關稅。

  2、免除關稅只適用于在進口之前明確標明專為承包商進口的油料,承包商在當地采購的已經進口到毛里求斯的油料不能免除關稅。

  3、毛里求斯財政部的免稅規定與合同有沖突,承包商應該得到關稅補償,補償金額從承包商應該得到免稅證明之日算起。

  4、在同等條件下,財政部已經有簽發過柴油免稅證明的先例。

  根據以上結論,監理工程師做出了如下的裁決:

  根據合同條款的規定,承包商有權安排免稅進口用于該項目施工所需的柴油和潤滑油,因此,承包商應該得到進口油料的關稅補償。補償期限從2000年10月22日開始(我方申請后應該得到免稅證明的時間,業主及財政部的批復期限按2個月計算)到該項目施工結束。

  從該裁決結果可以看出,監理工程師確實是站在公正、中立的立場上做出了他們的裁決,這個裁決結果對我方十分有利。

  但是盡管監理工程師做出了明確的裁決,業主仍然致函監理工程師,表示對監理工程師的裁決不滿意。

  鑒于這種結果,經過項目經理部內部討論并請示公司總部,考慮到該項目的油料用量不大,索賠金額有限(約15萬美元),如果提請法庭仲裁,不但會影響我公司今后業務的開展,而且開庭時還要支付律師費用,就是打贏這場官司,索賠回來的錢扣除律師費用后也所剩無幾,因此決定不提出法庭仲裁,但爭取能夠與業主友好協商解決。

  七、解決爭議的第二步?業主和承包商友好協商解決

  FIDIC條款第67.2條規定:當業主或承包商有一方按照FIDIC條款67.1條規定通知對方打算通過法庭仲裁的辦法解決分歧時,在開始法庭仲裁之前雙方應該努力通過友好協商的辦法解決該爭議。除非雙方協商一致,而且不論是否打算友好協商解決該爭議,法庭仲裁都應該在給對方發出法庭仲裁通知的56天之后開始。

  這條規定說明,在法庭仲裁之前,有56天的時間由雙方友好協商解決該爭議。在此期間,我們多方面地做了業主的工作,業主友好地表示可以增加一些額外工程,但是就該項索賠他們也無能為力,問題的關鍵在于毛里求斯財政部不同意簽發免稅證明。在這種情況下,該爭議沒有能夠進行友好協商解決。在56天到期之后,我方正式致函業主,我方放棄法庭仲裁。

  八、解決爭議的第三步?法庭仲裁

  按照FIDIC條款第67.3條的規定:當爭議的雙方有一方不服從監理工程師按照FIDIC條款67.1規定所作的裁決,或者雙方沒有能夠按照FIDIC條款67.2規定通過友好協商達成協議,那么除非合同另有規定,這個爭議應該按照國際商業仲裁調解法則,并且由按照該法則指定的一個或多個仲裁員裁決,這個裁決將是最終裁決。仲裁員有權打開、審查和修改工程師所做出的、與該爭議有關的任何決定、判斷、指令、裁決、單證以及確定的價格。

  該條款還規定:爭議的雙方在法庭仲裁過程中可以不受為監理工程師做出裁決而提供的證據、論點的限制,監理工程師所作的裁決也不能使監理工程師失去在法庭上被請求作為證人或提供證據的資格。法庭仲裁可以在項目完工之前進行,也可以在項目完工之后進行,但不論在何時進行,業主、監理工程師和承包商的義務和職責都不能因為法庭仲裁而改變。

  由此可以看出,業主和承包商之間的爭議最終的解決辦法是法庭仲裁。法庭仲裁往往會花費很長的時間,而且爭議雙方為了贏得官司,都要請最好的律師,而律師的費用通常是按小時計算的、非常昂貴的。因此,在打算與業主對簿公堂之前,一定要慎重考慮。

  綜上所述,從該項目的油料關稅索賠幾乎完整的索賠過程可以看出,一個完整的工程索賠實際上包含了業主和承包商之間爭議的解決過程。而在國際承包項目的實施過程中,業主和承包商之間有利益沖突,業主總是想用最少的投資在最短的時間內完成一個工程,而承包商在實施這個工程時總是想用最小的投入賺取最大的利潤,因此二者之間的爭議,絕大多數還是由索賠引起的。

  在國際項目的執行過程中,由于許多國內承包商不熟悉FIDIC條款的索賠程序和爭議解決程序,往往是提出了索賠,而且索賠也有理有據,但一旦業主拒絕了索賠要求,承包商也就放棄了索賠,沒有請求工程師裁決或提出法庭仲裁,因而損失慘重。

  實際上絕大多數的工程監理公司是十分注重自己的形象的,如果承包商請求監理工程師裁決的話,他們都是非常重視的而且是非常公正的,這是因為業主和承包商之間的爭議有可能通過法庭仲裁來解決,如果仲裁員監理工程師的裁決不公正,有偏袒業主或承包商的現象,這也就對損害了工程監理公司自身的形象。

  另外,一旦承包商就某一爭議提請法庭仲裁,業主作為被告也需要花費人力物力準備答辯材料,聘請律師,如果輸了官司,業主就得支付所有的索賠費用既由此引起的承包商的其他損失,從這個角度講業主也不愿意將爭議訴諸法庭。

  因此對于金額較大的索賠或者與業主的爭議,承包商應該依靠合同文件,以不惜訴諸法庭的勇氣和決心,堅決地捍衛自己應得的權益。實際上,如果業主發現承包商熟悉合同條款,索賠有理有據,業主為了避免法庭仲裁敗訴給自己造成額外經濟損失,也就會嚴格履行合同。

                

時間:08  責任編輯:jiangmudan

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