知識點二：合同的訂立

　　一、合同訂立的概念

　　合同的訂立是指兩個或兩個以上的當事人，依法就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致達成協(xié)議的法律行為。

　　二、合同訂立的形式

　　合同的形式包括：書面形式、口頭形式和其他形式。

　　三、合同的主要條款

　　合同的內(nèi)容由當事人約定，一般應當包括以下條款：

　　（一）當事人的名稱或者姓名和住所

　　（二）標的

　　（三）數(shù)量

　　（四）質(zhì)量

　　（五）價款或者報酬

　　（六）履行期限、地點和方式

　　（七）違約責任

　　（八）解決爭議的辦法

　　除法律另有規(guī)定外，涉外合同當事人可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，可以選擇中國法律、其他國家或地區(qū)的法律。當他們選擇用仲裁方式解決糾紛時，可以選擇中國仲裁機構，也可以選擇其他國家的仲裁機構。

　　【提示】此處所指的“法律另有規(guī)定除外”，是指：中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同強制適用中國法律。

　　四、格式條款

　　1.提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并有提示說明的義務，應當采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。如果提供格式條款的一方違反上述規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或限制其責任的條款，對方當事人可以向人民法院申請撤銷該格式條款。

　　2.提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效。

　　3.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款的理解有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　【舉例】某出售電腦的廣告宣傳為“買一送一”，但是并沒有說明所送為何物。顧客理解為買一臺電腦送一臺電腦，商家卻解釋為買一臺電腦送一個鼠標墊，此時就是“不一致的理解”。應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　【舉例】房屋買賣合同是格式條款，為一個示范文本合同，假設后來又增加一個補充文本條款，該補充條款就是一個非格式條款，格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　五、合同訂立的方式

　　合同的訂立一般采用的方式：要約與承諾。

　　（一）要約（訂約提議）

　　要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。

　　1.要約應具備的條件

　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約應當符合下列規(guī)定：

　　（1）內(nèi)容具體確定；

　　（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　要約可以向特定的人員發(fā)出，也可以向不特定的對象發(fā)出。

　　2.要約邀請

　　要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　【舉例】某化妝品廣告稱：水晶四季是引進日本全新技術專業(yè)除皺消眼袋組合，能有效消除眼袋、黑眼圈及周圍暗沉。咨詢訂購熱線64986666，免費送貨。該廣告屬于要約還是要約邀請？

　　【解析】該廣告是要約邀請，目的是希望他人向自己發(fā)出訂合同的要約。

　　3.要約生效時間

　　要約到達受要約人時生效。

　　【舉例】上海某公司在星期四向北京某公司發(fā)出一份要約的信函，三天后即星期六該信函到達北京且送達受要約人所能控制的地方，則該要約為送達時生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定的特定系統(tǒng)，接收數(shù)據(jù)電文，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間視為到達時間。沒有指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。

　　要約到達受要約人，并不是指要約一定要送達到受要約人或者其代理人手中，要約只要到達受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方如信箱等，即為送達。

　　4.要約的撤回、撤銷與失效

　　要約撤回，是指要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。

　　（1）要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　　（2）要約在生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約，但法律規(guī)定的兩種情形不得撤銷。

　　要約撤銷是指要約人在要約生效后，受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。法律規(guī)定了兩種不得撤銷要約的情形：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

　　（3）要約失效的情形：

　　①拒絕要約的通知到達要約人；

　　②要約人依法撤銷要約；

　　③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

　　④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

　　（二）承諾（接受提議）

　　承諾，是指受要約人同意要約的意思表示，即承諾是受要約人在承諾期限內(nèi)對要約表示完全同意的意思表示。

　　1.承諾自承諾到達要約人時生效。

　　2.承諾的法律效力表現(xiàn)為，承諾生效時合同成立。

　　3.承諾可以撤回，但不可以撤銷。

　　六、合同成立的時間與地點

　　（一）合同成立的時間

　　合同成立的具體時間依不同情況而定：

　　（1）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

　　【舉例】甲、乙兩公司通過談判決定訂立一個貨物買賣合同，甲公司已經(jīng)在合同上簽字蓋章，但是在乙公司沒有蓋章之前，甲公司已經(jīng)向乙公司交付貨物，并且乙公司接受，此時合同成立，乙公司不能以貨物滯銷為由要求退貨。

　　（2）當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。

　　（3）當事人以直接對話方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

　　（4）當事人簽訂要式合同的，以法律、法規(guī)規(guī)定的特殊形式要求完成的時間為合同成立的時間。

　　（二）合同成立的地點

　　七、締約過失責任

　　締約過失責任，是指合同當事人在訂立合同過程中，因違背法律規(guī)定、違背誠實信用原則，致使合同未能訂立，并給對方造成損失，而應承擔的損害賠償責任。如果當事人違背了誠實信用原則，在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失，就應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；在訂立合同過程中，一方當事人已經(jīng)知悉了與合同有關的重要情況，但不告訴對方，繼續(xù)與對方進行談判；（3）當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當?shù)厥褂玫模唬?）有其他違背誠實信用原則的行為，如違背誠實信用原則終止談判的行為。

　　負有締約過失責任的當事人，應當賠償受損害的當事人，賠償以受損害的當事人的損失為限，包括直接利益的減少和間接利益的損害。