第三單元 擔(dān)保法律制度

二、保證（ ★★★ ） (P268-372)

2. 連帶責(zé)任保證

（ 1 ）債務(wù)人在主合同約定的履行期限屆滿沒(méi)有履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

（ 2 ）當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。（ 2012 年多選題）

【例題·多選題】陳某向李某借款 10 萬(wàn)元，并簽訂了借款合同。張某向李某單方面提交了簽名的保證書，其中僅載明“若陳某不清償?shù)狡诮杩畋鞠ⅲ瑥埬硨⒋鸀槁男小薄＝杩畹狡诤螅�陳某未清償借款本息，�?jīng)查，張某并不具有代償能力。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于保證合同的效力及張某承擔(dān)保證責(zé)任的表述中，不正確的有（ ）。（ 2012 年）

A. 張某可以以自己不具有代償能力為由主張保證合同無(wú)效

B. 張某可以以自己未與李某簽訂保證合同為由主張保證合同不成立

C. 張某須向李某承擔(dān)一般保證責(zé)任

D. 張某須向李某承擔(dān)連帶保證責(zé)任

【答案】 ABC

【解析】（ 1 ）選項(xiàng) A ：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒(méi)有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持；（ 2 ）選項(xiàng) B ：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立；（ 3 ）選項(xiàng) CD ：當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

3. 共同保證（保證人≥ 2 人）

（ 1 ）按份共同保證

同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。

【解釋】按份共同保證中的“按份”是指“保證人與債權(quán)人”在保證合同中約定的份額，該約定對(duì)債權(quán)人有約束力。

（ 2 ）連帶共同保證

①連帶共同保證是各保證人約定均對(duì)全部主債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)或者保證人與債權(quán)人之間沒(méi)有約定所承擔(dān)保證份額的共同保證。

②連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

【解釋 1 】連帶共同保證的“連帶”是“保證人之間”的連帶。

【解釋 2 】連帶共同保證的保證人以其相互之間約定的各自承擔(dān)的份額對(duì)抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

（四）保證責(zé)任

1. 保證擔(dān)保的范圍

當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)“全部債務(wù)”（ 主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用） 承擔(dān)責(zé)任。

2. 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

【相關(guān)鏈接】 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時(shí)取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。

3. 債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)

債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

【相關(guān)鏈接】 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

4. 主合同的變更

未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責(zé)任并不能解除：

（ 1 ）如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；

（ 2 ）如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；

（ 3 ）變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

【解釋】（ 1 ）經(jīng)過(guò)保證人同意的主合同變更，保證人按照變更后的合同內(nèi)容承擔(dān)保證責(zé)任；（ 2 ）未經(jīng)保證人同意的主合同變更，避重就輕，不加重保證人的責(zé)任： 100 萬(wàn)元變更為 80 萬(wàn)元的，按照 80 萬(wàn)元承擔(dān)保證責(zé)任； 100 萬(wàn)元變更為 180 萬(wàn)元的，按照 100 萬(wàn)元承擔(dān)保證責(zé)任。

5. 共同擔(dān)保（保證、抵押并存）

（ 1 ）物保由主債務(wù)人提供：先主后次

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。 （ 2012 年簡(jiǎn)答題）

（ 2 ） 物保由第三人提供：沒(méi)有先后順序

①債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

②提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償，但不能向另外一個(gè)擔(dān)保人追償。

6. 保證責(zé)任的免除

有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任：

（ 1 ）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（ 2 ）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的；

（ 3 ）主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，并且債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的。

【解釋】如果債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同與保證合同的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

7. 其他規(guī)定

（ 1 ）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付專款專用的，未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)流失的資金承擔(dān)“補(bǔ)充賠償責(zé)任”。

（ 2 ） 保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證，如果債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)“連帶保證責(zé)任”。

（ 3 ）保證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。

（ 4 ）主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的以外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

（五）保證期間

1. 保證期間的界定

（ 1 ）當(dāng)事人 未約定 保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個(gè)月 。

（ 2 ）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為 約定不明 ，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 2 年 。

【解釋 1 】保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個(gè)月。

【解釋 2 】 主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。