第二節 合同的訂立

　　一、合同的訂立程序(2000年綜合題)(P371-373)

　　1、要約和要約邀請的區別(2003年單選題)

　　要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。

　　(1)要約的內容應當具體明確，如果缺少某一主要條款(如數量、價款)，則屬于要約邀請。

　　(2)要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力。

　　【解釋】一般的商業廣告屬于要約邀請，但商業廣告的內容符合要約的規定，如懸賞廣告，則視為要約。

　　【例題?單選題】甲公司7月1日通過報紙發布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經濟損失。根據合同法律制度的規定，下列表述正確的是( )。(2003年)

　　A、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾，甲公司不承擔違約責任

　　B、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾，甲公司應當承擔違約責任

　　C、甲公司的廣告不構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任

　　D、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任

　　【答案】B

　　【解析】商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

　　2、要約的生效、撤回、撤銷和失效

　　(1)生效：要約“到達”受要約人時生效

　　【解釋1】(1)收件人指定特定系統接收數據電文的，數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;(2)未指定特定系統的，數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為達到時間。

　　【解釋2】要約到達受要約人，并不是指要約一定實際到達受要約人(或者其代理人)手中，要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱)即為送達。

　　【解釋3】承諾的“生效時間”與要約相同。

　　人可以撤回要約

　　(3)撤銷(2001年多選題)

　　在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：

　　①要約人確定了承諾期限;

　　②要約人以其他形式明示要約不得撤銷;

　　③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作;

　　④受要約人已經承諾。

　　①拒絕要約的通知到達要約人;

　　②要約人依法撤銷要約;

　　③承諾期限屆滿受要約人未作出承諾;

　　④受要約人對要約的內容作出實質性變更。

　　【例題1?多選題】甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發出的要約已經撤銷。根據合同法律制度的規定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的證據有( )。

　　A、乙公司在要約中確定了承諾期限

　　B、盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準備工作

　　C、乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復

　　D、甲公司發出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知

　　【答案】ACD

　　【解析】選項B缺少“受要約人有理由認為要約是不可撤銷的”的前提條件。

　　【例題2?單選題】甲商場向乙企業發出采購100臺電冰箱的要約，乙企業于5月1日寄出承諾信件，5月8日信件寄至甲商場，時逢其總經理外出，5月9日總經理知悉了該信內容，遂于5月10日電話告知乙收到承諾。根據合同法律制度的規定，該承諾的生效時間是( )。

　　A、5月1日 B、5月8日

　　C、5月9日 D、5月10日

　　【答案】B

　　【解析】承諾“到達”要約人時生效，不管其總經理是否知悉。

　　【例題3?單選題】甲公司于6月10日向乙公司發出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發出撤銷要約的信件，于6月14日到達乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。根據合同法律制度的規定，甲公司的要約失效的時間為( )。

　　A、6月12日

　　B、6月13日

　　C、6月14日

　　D、6月15日

　　【答案】B

　　【解析】乙公司對原要約內容作了實質性變更，原要約失效。

　　3、承諾期限

　　(1)要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算;信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。

　　(2)要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　【例題?單選題】陳某以信件發出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規定承諾期限為10天。5月8日，陳某將信件投入郵箱;郵局將信件加蓋5月9日郵戳發出;5月11日，信件送達受要約人李某的辦公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件內容。根據合同法律制度的規定，該承諾期限的起算日為( )。

　　A、5月8日 B、5月9日

　　C、5月11日 D、5月15日

　　【答案】B

　　4、承諾的遲延與遲到

　　(1)受要約人超過承諾期限發出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承諾應視為新要約。

　　(2)受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾。

　　5、承諾內容

　　(1)受要約人對要約的內容作出實質性變更的，視為新要約。

　　(2)受要約人對要約的內容作出非實質性變更的(除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外)，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

　　【解釋】由于“承諾生效時合同成立”，因此，承諾可以撤回、但不能撤銷。

　　【例題1?單選題】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復乙“短信收到”。根據合同法律制度的規定，甲乙之間買賣合同的成立時間是( )。(2007年)

　　A、2007年4月30日 B、2007年5月3日

　　C、2007年5月8日 D、2007年5月9日

　　【答案】B

　　【解析】(1)承諾于5月3日到達對方時生效;(2)承諾生效、合同成立。

　　【例題2?單選題】根據合同法律制度的規定，下列情形中，要約沒有發生法律效力的是( )。

　　A、撤回要約的通知與要約同時到達受要約人

　　B、撤銷要約的通知在受要約人發出承諾通知之前到達

　　C、同意要約的通知到達要約人

　　D、受要約人對要約的內容作出實質性變更

　　【答案】A

　　【解析】(1)選項A：要約的撤回是指“不讓要約生效”，因此撤回要約的通知應當比要約先到，至少同時到;(2)選項B：要約的撤銷是指“讓生效的要約失效”，因此撤銷要約的通知應當在要約生效后、對方承諾之前到達。盡管選項B可以依法撤銷要約、使之失效，但要約生效在先;(3)選項C：承諾生效、合同成立;(4)選項D：受要約人對要約的內容作出實質性變更，視為新要約，原要約失效，但原要約生效在先。

　　二、實際履行原則(2000年綜合題、2001年綜合題)(P373)

　　1、合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

　　2、合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

　　【解釋】“對方是否接受”是判定合同是否處于實際履行狀態的關鍵。

　　【例題?多選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，屬于合同成立的情形有( )。

　　A、甲向乙發出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點提出異議外，其余內容均與要約一致

　　B、甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務，乙接受了履行

　　C、甲、乙約定采用合同書形式訂立一合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務，乙接受了履行

　　D、甲于5月10日向乙發出要約，要約規定承諾期限截止至5月20日，乙于5月28日發出承諾信函，該信函5月30日到達甲

　　【答案】BC

　　【解析】(1)選項A：受要約人對要約內容進行了實質性變更，應視為新要約，合同不能成立;(2)選項B：合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立;(3)選項C：合同當事人采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立;(4)選項D：受要約人超過承諾期限發出承諾的(除要約人及時通知受要約人該承諾有效)，為新要約。

　　三、格式條款(P374)

　　1、格式條款具有《合同法》規定的合同無效(損害社會公共利益、違反法律的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的等)和免責條款無效的情形(造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產損失的)時，該條款無效。

　　2、提供格式條款的一方免除其責任，加大對方責任，排除對方主要權利的，該格式條款無效。

　　3、對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款與非格式條款不一致的，應當采用“非格式條款”。

　　【例題?多選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，屬于無效格式條款的有( )。

　　A、有兩種以上解釋的格式條款

　　B、惡意串通損害國家利益的格式條款

　　C、損害社會公共利益的格式條款

　　D、違反法律強制性規定的格式條款

　　【答案】BCD

　　【解析】(1)選項A：對格式條款有兩種以上解釋的，應該作出不利于提供格式條款一方的解釋，但格式條款有效;(2)選項BCD：格式條款具有《合同法》第52條規定的情形時(損害社會公共利益、違反法律的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的)無效。

　　四、免責條款的無效(2009年新增)(P374)

　　1、造成對方人身傷害的;

　　2、因故意或者重大過失造成對方財產損失的。