第二章 勞動合同與社會保險法律制度

本章考情分析

本章是 2010 年教材完全新增的一章，最近 3 年的平均分值為 14 分， 2012 年的分值為 16 分。其中， 2010 年的不定項選擇題來自本章。本章教材篇幅較長，處處是考點，處處是重點，大多數考點需要考生在準確理解的基礎上死記硬背，考生必須過數字關，復習難度很大。在 2013 年的考試中，本章分值估計在 15 分以上，考生應重點關注不定項選擇題。

最近 3 年題型題量分析

2013 年教材的主要變化

2013 年教材對本章內容進行了重大調整，其主要變化是：（ 1 ）在第一節“勞動合同法律制度”中，新增了“集體合同與勞務派遣”；（ 2 ）完全新增了第二節“社會保險法律制度”，同時將“醫療期”的內容轉移至第二節。

本章基本結構框架

第一單元 勞動合同法律制度

一、勞動合同的訂立（ ★★★ ）（ P37 ）

1. 勞動關系的建立

（ 1 ）用人單位自“用工之日起”即與勞動者建立勞動關系。（ 2011 年單選題、 2012 年單選題）

（ 2 ）用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自“用工之日起”建立。

【解釋】不論是先簽訂勞動合同后用工，還是先用工后簽訂勞動合同，勞動關系均自“用工之日起”（而非勞動合同訂立之日起）建立。

（ 3 ）建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。但是，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。（ 2011 年單選題）

2. 勞動合同訂立的原則（ 2011 年多選題）（ P35 ）

（ 1 ）合法原則

（ 2 ）公平原則

（ 3 ）平等自愿原則

（ 4 ）協商一致原則

（ 5 ）誠實信用原則

3. 勞動合同訂立的主體（ P35 ）

（ 1 ）勞動者需年滿 16 周歲（只有文藝、體育、特種工藝單位錄用人員可以例外），有勞動權利能力和行為能力。

（ 2 ）勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。婦女享有與男子平等的就業權利。在錄用職工時，除國家規定的不適用婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。（ 2013 年新增）

（ 3 ）用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

（ 4 ）用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。（ 2011 年判斷題）

【解釋】用人單位違反規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人 500 元以上 2000 元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4. 勞動合同的訂立（ 2011 年多選題、 2012 年單選題）（ P37 ）

（ 1 ）對于已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起 1 個月內訂立書面勞動合同。

（ 2 ）自用工之日起 1 個月內，經用人單位“書面”通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當“書面”通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

【解釋】 1 個月為合法的“緩沖期”，經用人單位“書面”通知，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位必須“書面”通知勞動者終止勞動關系。用人單位無需向勞動者支付經濟補償，只需向勞動者支付勞動報酬。

（ 3 ）用人單位自用工之日起超過 1 個月不滿 1 年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付 2 倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經濟補償。

【解釋 1 】超過 1 個月的“緩沖期”，用人單位還不與勞動者訂立書面勞動合同時，除必須與勞動者補訂書面勞動合同外，還必須向勞動者每月支付 2 倍的工資。

【解釋 2 】用人單位向勞動者每月支付 2 倍工資的起算時間為用工之日起滿 1 個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前 1 日。

【解釋 3 】如果勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位必須向勞動者支付經濟補償。

（ 4 ）用人單位自用工之日起滿 1 年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿 1 個月的次日至滿 1 年的前一日應當向勞動者每月支付 2 倍的工資，并視為自用工之日起滿 1 年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。（ 2010 年判斷題）

【解釋 1 】如果用人單位自用工之日起滿 1 年仍未與勞動者訂立書面勞動合同，性質就非常嚴重了，法律明確規定“視為自用工之日起滿 1 年的當日已經與勞動者訂立無固定期限的勞動合同”，而且用人單位必須立即與勞動者補訂書面勞動合同。

【解釋 2 】（ 1 ）自用工之日起的第 1 個月（在合法的緩沖期內），按照正常工資發放；（ 2 ）自用工之日起的第 2 個月至第 12 個月（共計 11 個月），每月支付 2 倍工資；（ 3 ）自用工之日起滿 1 年后，由于勞動者已經得到了無固定期限的勞動合同，不需要再向勞動者每月支付 2 倍工資。

【例題 1 ·多選題】張某于 2010 年 1 月 1 日起開始在甲公司工作，直到 2010 年 4 月 1 日，甲公司的勞動人事部門才書面通知張某訂立書面勞動合同。根據勞動合同法律制度的規定，下列表述中，正確的有（ ）。

A. 即使張某與甲公司于 4 月 1 日簽訂了書面勞動合同，甲公司仍需向張某每月支付 2 倍的工資，計算期間為 1 月 1 日～ 3 月 31 日

B. 即使張某與甲公司于 4 月 1 日簽訂了書面勞動合同，甲公司仍需向張某每月支付 2 倍的工資，計算期間為 2 月 1 日～ 3 月 31 日

C. 如果張某不與甲公司訂立書面勞動合同，甲公司應當書面通知張某終止勞動關系，并支付經濟補償

D. 如果張某不與甲公司訂立書面勞動合同，甲公司應當書面通知張某終止勞動關系，且無需支付經濟補償

【答案】 BC

【解析】（ 1 ）選項 AB ：用人單位向勞動者每月支付 2 倍工資的起算時間為用工之日起滿 1 個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前 1 日；（ 2 ）選項 CD ：用人單位自用工之日起超過 1 個月不滿 1 年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付 2 倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并支付經濟補償。

【例題 2 ·多選題】張某于 2010 年 1 月 1 日起開始在甲公司工作，直到 2011 年 2 月 1 日，甲公司一直未與張某訂立書面勞動合同。根據勞動合同法律制度的規定，下列表述中，正確的有（ ）。

A. 自 2010 年 1 月 1 日至 2010 年 12 月 31 日，甲公司應當向張某每月支付 2 倍工資

B. 自 2010 年 2 月 1 日至 2010 年 12 月 31 日，甲公司應當向張某每月支付 2 倍工資

C. 視為甲公司自 2010 年 1 月 1 日起已經與張某訂立了無固定期限勞動合同

D. 視為甲公司自 2011 年 1 月 1 日起已經與張某訂立了無固定期限勞動合同

【答案】 BD

【解析】用人單位自用工之日起滿 1 年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿 1 個月的次日至滿 1 年的前一日應當向勞動者每月支付 2 倍的工資補償，并視為自用工之日起滿 1 年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

表 2 － 1 勞動合同的訂立

5. 職工名冊

（ 1 ）用人單位應當建立職工名冊備查。職工名冊應當包括勞動者姓名、性別、公民身份證號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

（ 2 ）用人單位未依法建立職工名冊的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處 2000 元以上 2 萬元以下的罰款。（ 2013 年新增）

6. 口頭形式（ 2013 年新增）（ P38 ）

（ 1 ）非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。所謂非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過 4 小時，每周工作時間累計不超過 24 小時的用工形式。

（ 2 ）從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

（ 3 ）非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

（ 4 ）非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

（ 5 ）非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。用人單位可以按小時、日或周為單位結算工資，但非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過 15 日。