第五節(jié) 合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)反擔保(P381)

　　1、反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質押。

　　2、留置和定金不能作為反擔保方式。

　　(二)擔保合同的效力與擔保責任(P382)

　　1、無效擔保合同的責任界定(2003年單選題)

　　(1)主合同有效而擔保合同無效

　　①債權人無過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任;

　�、趥鶛嗳恕�擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。

　　(2)主合同無效而導致擔保合同無效

　　①擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;

　�、趽�保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。

　　【例題?單選題】根據擔保法律制度的規(guī)定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是( )。(2003年)

　　A、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任

　　B、主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一

　　C、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任

　　D、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一

　　【答案】C

　　2、主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。

　　3、法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　【相關鏈接1】個人獨資企業(yè)的投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。

　　【相關鏈接2】合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗善意的第三人。

　　(三)上市公司的對外擔保(2007年綜合題)(P382)

　　1、股東大會

　　應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：

　　(1)上市公司及其控股子公司的對外擔�？傤~超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保。

　　(2)為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保。

　　(3)單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保。

　　(4)上市公司對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保，必須由股東大會作出決議。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數通過。

　　【相關鏈接】上市公司在1年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

　　2、董事會

　　應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。

　　【相關鏈接】上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的“無關聯關系”董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經“無關聯關系”董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足3人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。

　　二、保證(P382-387)

　　1、保證人(2005年綜合題)

　　(1)企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(2)企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。

　　2、保證方式

　　(1)一般保證

　　一般保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　(2)連帶保證

　　當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責任。(2006年綜合題、2009年原制度綜合題)

　　【例題?多選題】根據合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的有( )。

　　A、債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產

　　B、債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅

　　C、債務人被宣告破產，中止執(zhí)行程序的

　　D、保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權

　　【答案】ACD

　　3、共同保證(保證人≥2人)

　　(1)按份共同保證

　　按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證

　　連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　【解釋1】“各保證人與債權人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證。連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，“保證人之間的內部約定”不得對抗債權人。

　　【解釋2】連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　4、保證責任

　　(1)保證擔保的范圍

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用)承擔責任。

　　【相關鏈接1】抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　【相關鏈接2】為上市公司發(fā)行的可轉換公司債券提供擔保的，應當為全額擔保，擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　(2)債權人轉讓債權

　　在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　(3)債務人轉讓債務

　　債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

　　(4)主合同的變更

　　未經保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

　�、偃绻麥p輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　　②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　　③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　5、保證、抵押并存

　　被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。如果債務人不履行債務，則根據下列規(guī)則確定當事人承擔擔保責任的順序：

　　(1)根據當事人的約定;

　　(2)沒有約定或者約定不明的：

　�、偃绻�物保是“主債務人”提供的：有嚴格的先后順序

　　債權人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

　�、谌绻�物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

　　債權人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。應注意的是，在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

　　6、保證期間(2006年綜合題)

　　(1)根本未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　(2)約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　【解釋】保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明。